Ley trans (contencioso- administrativa) y cupo vasco

Los fiscalistas estamos acostumbrados a jugar al Lince con el Boletín Oficial del Estado. Para el que no sepa nada acerca de este conocido juego, incluyo una foto en el post. Se trata de un pasatiempo ideal para practicar con críos pequeños, pues fomenta su agudeza visual y es ciertamente divertido, lo que logra sacarlos por un rato de las habituales pantallas tecnológicas con las que conviven.

Lo dicho, a pesar del mandato, puramente voluntarista, de la ley general tributaria en el sentido de que toda ley que regule una materia tributaria ha de indicarlo en su título, lo cierto es que se publican multitudes de normas que modifican el orbe tributario sin que se efectúe mención alguna de ello.

Esa felina habilidad adquirida a golpe de lectura de BOEs no ha impedido que me hayan tenido que advertir de que la Ley 4/2023, de 28 de febrero, popularmente conocida como “ley trans”, ha incluido en su disposición final cuarta una leve reforma en la ley de la jurisdicción contencioso- administrativa, en la línea con otras reformas similares que se han llevado a cabo en este mismo texto normativo respecto a todos los órdenes jurisdiccionales.

En efecto, la polémica norma que facilita el cambio de sexo urbi et orbi ha introducido dos modificaciones en la ley procesal contencioso- administrativa. La primera de ellas, incluyendo una nueva letra j) -lástima que la “g” ya estuviera cogida- en el apartado 1 del artículo 19, que regula la legitimación para la interposición de recursos en dicho orden procesal. La segunda da nueva redacción al apartado 7 del artículo 80 de dicho texto normativo, incluyendo una peculiar regla probatoria que parece travestir el principio de presunción de inocencia “en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales”.

Respecto de esta última reforma, su lectura facilita la interpretación de que se trata de la típica norma “anuncio” o norma “populista”, carente de novedad, inútil, redactada únicamente con el objetivo de hacer creer al ciudadano que se está llevando a cabo una reforma que resulta, en el fondo, falaz o irreal.

Me explico: el apartado introducido aparenta ser un trascendental cambio en la posición probatoria de las partes, en caso de procedimientos en los que se alegue alguna de las concretas circunstancias antes indicadas, traspasando la carga de la prueba a la parte demandada. Sin embargo, para que se produzca la circunstancia de que sea esta la que deba aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”, se requiere previamente que la parte demandante “aporte indicios fundados” sobre la existencia de esa situación discriminatoria.

Con este redactado se da un giro de 360 grados a la situación procesal probatoria de modo que, en el fondo, se vuelve a la situación inicial y genérica en materia de prueba en la cual, en buena lógica con la presunción de inocencia, tendrá que ser quien alegue una actuación discriminatoria el que aporte las pruebas (como mínimo indiciarias) de ello.

Una norma innecesaria, creada con el exclusivo ánimo de contentar al sector electoral que jalea este tipo de medidas sectoriales y asaz sectarias.

Es más llamativa y eficaz, sin embargo, la primera de las modificaciones antes citada en la ley de la jurisdicción, introduciendo la legitimación “para la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, además de las personas afectadas y siempre que cuenten con su autorización expresa” no solo a las asociaciones que legítimamente defiendan los intereses de esas personas afectadas por situaciones discriminatorias sino, también, a los partidos políticos.

Esta norma, a mi parecer, rompe las tradicionales reglas de legitimación en el orden contencioso- administrativo, que se fundamentan en la cercanía de la persona demandante con la actuación administrativa objeto de cada concreta litis. Además, resulta contraria a la secular jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo un evidente y concreto interés legítimo a los partidos políticos para iniciar actuaciones en esta sede jurisdiccional. En este sentido, merece la pena recordar que el Alto Tribunal ha considerado que este orden jurisdiccional la acción popular no tiene fuerza expansiva, sino que ha de interpretarse restrictivamente para los supuestos expresamente contemplados por la ley (STS 22.4.2002, recurso 3799/1997).

Es más, la aprobación de esta regla de ampliación de los sujetos legitimados en el ámbito contencioso- administrativo en materia “trans” o sexual, coincide prácticamente en el tiempo con la renovación de una actuación administrativa que, desgraciadamente, y aunque afecta directamente al bolsillo de todos los ciudadanos, resulta inimpugnable tanto para ellos particularmente como para los partidos políticos que los representan.

Me refiero a la reciente renovación del cupo vasco y navarro que, a pesar de haber sido considerado como un acto con elementos reglados, teóricamente impugnable en vía contencioso- administrativa de conformidad con el artículo 1.3 de la ley jurisdiccional, al no tratarse de un acto político, resulta un acuerdo de imposible discusión en esta sede al no existir ningún sujeto al que pueda considerarse interesado y, por ende, legitimado para proceder a presentar un recurso contencioso- administrativo.

En efecto, a esa conclusión llegó -con cierta renuencia- la Audiencia Nacional en su sentencia de 22 de enero de 2015, en la que declara la inadmisión del recurso planteado por un partido político frente a una resolución administrativa derivada de la negociación del cupo, al considerar que existe “contundente” jurisprudencia del Tribunal Supremo “la cual habremos de aplicar” (sic) y entender que la posición de los partidos resulta “un interés excesivamente lejano y nada recognoscible que engloba una mera defensa de la legalidad”.

Pues bien, parece ser que, en la reciente renovación del cupo, los representantes gubernamentales han entregado una relevante dádiva de aproximadamente 2000 millones de euros anuales a los territorios históricos, al no computar el importante gasto por pensiones que se generará en esas zonas de España y que, por lo visto, asumirá “papá Estado”, es decir, el resto de ciudadanos españoles.

Resulta frustrante que semejante actuación administrativa, que por mucho carácter político que se le quiera dar se concreta en actos discrecionales susceptibles de recurso en el orden contencioso- administrativo, no pueda ser impugnada por nadie, ni por partidos políticos ni por particulares, a consecuencia de la aquilatada jurisprudencia que exige ese interés legítimo claramente recognoscible, impropio de los particulares y de sus representantes políticos.

A esta frustración se le une la paradoja de que esos mismos partidos políticos sí que van a poder, contra toda lógica, defender intereses tan difusos como los de determinados colectivos que, por motivos estrictamente ideológicos, se encuentran amparados por la ley que venimos comentando, lacerando así el principio de igualdad y la arquitectura de este orden jurisdiccional.

Publicado en Voz Pópuli el 16 de marzo de 2023.

2 pensamientos en “Ley trans (contencioso- administrativa) y cupo vasco

  1. Jose Navarro

    Querido Esaú, enhorabuena por el artículo. Como tocas materia procesal, has excitado mi celo opinador algo adormilado últimamente. Mis disculpas también a Javier, a Emilio , a Gloria, a Leo… por no opinar a tiempo.

    La nueva letra j) del art. 19 LJCA, en mi opinión, es tan innecesaria como la previsión sobre la prueba.

    Es verdad que esa inclusión de los partidos políticos rompe una tradición inveterada, basada en jurisprudencia añeja y sólida. Las citas explícitas, además, en Derecho, abren paso por lo general a la exclusión de las personas o casos no citados. Es una mala técnica «legística» como dicen los franceses.

    Pero esa legitimación activa de los partidos políticos, en mi opinión, sí se debe abrir a casos en que se defienda un interés difuso o insusceptible de localización en personas o grupos de afectados. Así, por ejemplo, estoy más cerca de los votos particulares que de la sentencia del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de un partido político contra el nombramiento de una fiscal general. También, y no creo que sea imprudente -porque la Sala segunda del TS ya ha adelgazado el objeto del asunto y es altamente improbable que se avoque al pleno-, considero que el indulto a ciertos condenados en el denominado «procés» debería poder ser impugnado por un partido político, aunque solo lo fuera, que no lo es, por haber sido parte en el proceso penal que condenó a los insignes mártires que compartían afición con algún Arbitrete y Cortadillo.

    En suma, Esaú, el desatino del legislador -o legisladora, seamos inclusivos- no está en abrir la posibilidad a la legitimación de los partidos, sino haberlo hecho solo en un caso limitado y un tanto absurdo: no solo porque ya hay un perjudicado concreto y determinado, que tiene legitimación primaria indiscutible; sino, además, porque se requiere la autorización expresa de éste-ésta-esto para accionar, de suerte que la intervención del partido político sería vicaría y no decisiva, al ser meramente adhesiva del ofendido; o bien se ejercería esa legitimación activa por delegación de un tercero que la ostenta de modo directo que ha de autorizarla -y negarla sobrevenidamente, si quiere-.

    En suma, que no avanzamos nada con ese 19.j), tal como brillantemente expones. Pero esa jurisprudencia añosa, rancia y revenida debería ser, en mi opinión, superada, al menos para lograr que no seamos progresistas sólo a rayas, que es la moda de esta primavera-verano.

    Está en juego que el control universal y plenario de la actividad de la Administración (106 CE) no quede vacía, mero flatus vocis, con el mantenimiento empecinado de ciertos actos vitales para la nación -vitales en su eliminación, quiero decir- que no se proyectan sobre destinatarios ciertos y determinados y cuya discusión interesa a toda la comunidad ¿o debo decir ciudadanía?

    Perdón por la extensión.

    Un abrazo grande, también para los demás autores del prestigioso blog

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    1. Esaú Alarcón García Autor

      Me alegra, casi diría que me emociona, haberte excitado -procesalmente hablando, que diría en otras palabras el agente Torrente- la curiosidad intelectual con mi redactado. Verás que, conscientemente, no he querido dar mi opinión fundada en derecho acerca de si la legitimación difusa debe o no existir, sino que me he limitado a criticar el absurdo de darla en este caso tan concreto y denegarla en otro particularmente sangrante. Digo que lo he hecho intencionadamente porque soy consciente de mis limitaciones procesales y, de ahí, que no quisiera meter la pata en exceso en materia tan susceptible de crítica. En cualquier caso, estoy de acuerdo contigo en que en defensa de intereses difusos debe existir una acción para nuestros representantes -¡y para nosotros!- que embride a aquellos que pretenden ir contra los intereses generales, que son de todos. Además, ad absurdum, en otras jurisdicciones existe una amplia acción popular que, incomprensiblemente, se encuentra harto limitada en el contencioso. Y no digo más, porque mi pluma viperina me llevaría a hablar de la insana voluntad mostrada por la representación de cierta administración ante los pleitos incoados frente a ciertas disposiciones de carácter general…¡ay, Catilina! Un abrazo enorme y muchas gracias por la participación, querido Jose. Esaú

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