El pasado 7 de mayo se publicó en el BOE el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). Es suficiente un primer vistazo sobre su extensión -752 artículos divididos en tres libros referentes al concurso de acreedores, al derecho preconcursal y a las normas de derecho internacional privado- para advertir que el trabajo del legislador ha ido más allá de la reordenación, sistematización y refundición de la normativa concursal que desde la Ley 22/2003, de 9 de julio, (LC) había sido objeto de modificación en 28 ocasiones.
El TRLSC tiene algo más de 500 artículos más que la ley del 2003 y en el mismo se han incluido novedades concursales de las que haremos referencia a continuación, si bien ha perdido la oportunidad para aclarar extremos que han sido controvertidos desde la publicación de la LC.
El TRLC entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020, salvo por los artículos 57 a 63, 84 a 89, y 91 a 93 que entrarán en vigor una vez se desarrollen reglamentariamente.
El artículo 82 de la Constitución Española establece la posibilidad de que las Cortes Generales puedan delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre determinadas materias, de entre las que cabe la concursal, mediante una ley ordinaria si el objeto es refundir varios textos legales, como es el caso que ahora nos ocupa.
Así, en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, en su Disposición Final 3ª se señala que «al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma.» Sigue diciendo dicho precepto que «esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos«.
Con anterioridad, mediante Disposición Final 8ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en material concursal ya se habilitaba al Gobierno para la refundición de la normativa concursal, si bien las vicisitudes vividas en los últimos años para formar gobierno, con largos periodos de gobiernos en funciones, impidieron que se pudiera cumplir con el mandato concedido por las Cortes Generales y el plazo establecido acabó expirando.
La publicación del TRLC ha tenido lugar en un escenario muy particular, excepcional y convulso con una grave crisis sanitaria provocada por el COVID-19 como protagonista que ha sido la consecuencia a su vez del inicio de una crisis, no menos grave, económica y financiera. La amenaza de una oleada de concursos sin precedentes en nuestro país, que supondrá el más que seguro colapso en los Juzgados de lo Mercantil, viene acompañada con un nuevo texto normativo que nos obliga especialmente a abogados a actualizarnos para asesorar de la mejor manera a nuestros clientes y ayudar a superar la situación de la mejor manera posible, intentando preservar, en la medida de lo posible, la viabilidad de la sociedad en cuestión.
Como decía, el TRLC se divide en tres libros y a continuación remarco aquellas novedades más relevantes atendiendo al texto de la nueva normativa y aquellos puntos que a pesar de su importancia siguen sin estar resueltos:
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Sobre la competencia del Juez del concurso
Aclara el TRLC en su artículo 44.3 quién debe ser considerado empresario, esto es, las personas que tengan esta condición conforme a la legislación mercantil a los efectos de que sea el Juez de lo Mercantil el competente para conocer sobre el concurso.
Había una cuestión adicional de controversia que había originado numerosas sentencias dispares y que finalmente no ha sido resuelto en el TRLC, si bien aparecía en borradores anteriores de dicho texto refundido. Así, hasta el último borrador del TRLC se establecía que conocería del concurso el Juez de lo Mercantil cuando a pesar de que a la fecha de solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario pero de la propia solicitud y de la documentación acompañante resultase que los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial eran superiores al resto de los créditos del solicitante. En este sentido, el debate queda de nuevo abierto.
En el caso de concursos conexos señala el artículo 46.3 que «la competencia para decidir sobre la declaración conjunta o la acumulación y posterior tramitación coordinada será del Juez de lo Mercantil«.
- Materias a las que se extiende la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso
Poniendo en relación el artículo 52 del TRLC con el artículo 8 de la LC hay algunas novedades a destacar sobre asuntos de los que conocerá el Juez del concurso:
(i) Ejecuciones de créditos contra la masa cualquiera que fuera el tribunal o autoridad administrativa que las hubiese ordenado respetando la regla de la par conditio creditorum.
Asimismo, el artículo 248 del TRLC establece que «las ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos créditos contra la masa sólo podrán iniciarse a partir de la fecha de eficacia del convenio» que viene a complementar lo indicado en el artículo 142 del TRLC según el cual se prohíbe el inicio y continuación de ejecuciones singulares ya sean judiciales o extrajudiciales, y apremios administrativos desde la declaración de concurso contra los bienes y derechos de la masa activa.
(ii) Calificación del carácter necesario de bienes y derechos. Se mantiene (raro hubiera sido lo contrario) el privilegio de ejecución separada para acreedores públicos y laborales si bien según el artículo 144 del TRLC será necesario para que, declarado el concurso, se puedan reanudar las actuaciones y procedimientos de ejecución aportar a las actuaciones un testimonio de la resolución del Juez concursal que se pronuncie sobre el carácter no necesario del bien o derecho para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.
El TRLC también se pronuncia sobre los procedimientos de ejecución de garantías reales cuando recaigan sobre bienes o derechos necesarios sobre los que también se prevén limitaciones al inicio o reanudación y que dependerán de que se dé algunos de los hechos indicados por la normativa.
Señala también el artículo 147.3 del TRLC que «la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias«, especialmente útil para los acreedores hipotecarios.
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Alzamiento por el Juez del concurso de medidas cautelares decretadas por otros órganos judiciales o administrativos
El TRLC pierde la oportunidad de aclarar una cuestión que ha sido tradicionalmente controvertida y objeto de numerosos pronunciamientos por parte de la Sala Especial de Conflictos de Competencia. Así, mientras en el apartado 1 del artículo 54 parece asumir una posición favorable a la competencia del Juez del concurso, esta interpretación se desmorona en el apartado 2 del mismo artículo en el que sólo se le permite al Juez del concurso acordar la suspensión de medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas cuando puedan suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso. De tal forma que «si el requerido no atendiera al requerimiento el Juez del concurso deberá plantear conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda«.
- Sobre la administración concursal
El TRLC tampoco abarca la Sección Cuarta del Registro Público Concursal, que se mantendrá pendiente de desarrollo reglamentario. Asimismo, se mantendrá el debate sobre los concursos con insuficiencia de masa en los que resulta difícil la situación del administrador concursal que es nombrado para desempeñar el cargo y que el TRLC sigue sin reconocer dicha insuficiencia como motivo justificado de no aceptación del cargo y por tanto obligando al administrador concursal a aceptar el nombramiento si no quiere verse excluido de ser designado en otros procedimientos en el mismo partido judicial durante el plazo de tres años.
Se ha suprimido de la normativa en el TRLC las referencias legales al devengo de la retribución del administrador concursal conforme al cumplimiento de las funciones, así como el listado de funciones que incumben a la administración concursal tras la aceptación del cargo.
En otro orden de cosas, y atendiendo al artículo 478 del TRLC deberá incluirse en el informe de rendición de cuentas final información referente a los derechos retributivos de los profesionales intervinientes en el concurso, si bien dicho artículo omite cualquier alusión a la «parte numérica» como contenido mínimo esencial del informe, debiendo integrarse dentro del informe final de liquidación. Con la nueva regulación, las anomalías sobre la «parte numérica» no podrán constituir un motivo de oposición a la rendición de cuentas, sino a la conclusión del concurso y por tanto, por sí, no conllevará la consiguiente inhabilitación en caso de estimación de la oposición.
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Sucesión de empresa en caso de transmisión de unidades productivas
En el marco de la tan relevante transmisión de la unidad productiva, y con la controversia de estos últimos años sobre la extensión de las deudas laborales de las que tenía que hacer frente el adquirente de la unidad productiva; queda claro que a partir de la entrada en vigor del TRLC, el adquirente tendrá que asumir únicamente la deuda laboral y de seguridad social que hubiese contraído el concursado y que se refiera a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado. Así lo indica el artículo 224.
Otra novedad que aporta el TRLC es que el Juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.
Ambos aspectos permitirán incentivar potenciales adquisiciones de unidades productivas, que se adivinan muy relevantes en la situación actual en la que vivimos, pues quedará delimitado el perímetro de la unidad productiva en la resolución del Juez del concurso que autorice la transmisión, y con ello, se fijarán las obligaciones laborales y de seguridad social a las que se subrogará el adquirente.
- Modificación del plan de liquidación
Se añade un artículo 420 al TRLC donde se establece la posibilidad de modificar el plan de liquidación una vez aprobado, a solicitud de la administración concursal en interés del concurso.
- Unipersonalidad crediticia sobrevenida
El artículo 465 del TRLC da carta de naturaleza de un extremo que ya era objeto de desarrollo jurisprudencia y así establece como causa de conclusión del concurso la existencia de un único acreedor. No será suficiente la mera pluralidad de créditos para bloquear esta causa de conclusión si su titularidad corresponde a un único acreedor, sino que será precisa la pluralidad de acreedores.
Todos los puntos comentados anteriormente son algunos de los puntos más relevantes que añade el TRLC, si bien la labor que queda por realizar es todavía mucha.
La institución del concurso es una figura con mala fama en nuestro país. La finalidad a la que debería responder, y que ya se mencionaba en el expositivo de motivos de la LC es «adelantar en el tiempo la declaración del concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores«. Ese es el mismo espíritu que rige la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Sin embargo, la realidad está muy alejada de ese objetivo.
Y por si todo lo demás fuera poco, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia estableció que el deudor que esté en estado de insolvencia no tendrá el deber de presentar concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Para entonces estará ya en vigor el TRLC.
Señala el Real Decreto-Ley que se intenta con la concesión de dichos plazos evitar concursos de empresas que podrían ser «viables en condiciones generales de mercado«. Particularmente creo que es fácil coincidir que cuanto más tiempo pasa desde la situación de insolvencia a la solicitud de declaración de concurso se producen mayores perjuicios, con carácter general, tanto a los activos de la compañía en cuestión como a sus acreedores y con ello se elige justo el camino contrario al espíritu de viabilidad y continuidad que promulga tanto la normativa concursal española como la europea.
Veremos cómo se acaban acompasando los hechos -el nuevo TRLC, el Real Decreto-Ley y las futuras solicitudes de concurso-, la situación actual es un reto en todos los ámbitos, y en los procedimientos concursales no va a ser una excepción.