Recién salido del “Seminario sobre la aplicación de la cláusula antiabuso del régimen FEAC a las aportaciones de acciones , por personas físicas, a sociedades holding” organizado en el día de hoy (4 de marzo) por el Instituto de Estudios Fiscales, siento la necesidad perentoria de reflejar a vuelapluma los sentimientos variados que me ha suscitado. Así que aprovecho la comodidad del viaje de vuelta en tren a Barcelona (semivacío, y con media hora “de propina” para aprovecharla a estos efectos) para verterlos, negro sobre blanco. Mi objetivo no es tanto entrar en un sesudo análisis de la cuestión (algo que han hecho de forma brillante los ponentes, no solo en el seminario; me remito también a los excelentes artículos de Jesús Rodríguez en el blog Taxlandia –El régimen de reorganizaciones empresariales en los supuestos de canje de valores o aportaciones no dinerarias de participaciones: un síntoma de todo lo que nos pasa– o de Gloria Marín en esta misma bitácora –https://fiscalblog.es/tormentas-primaverales-la-doctrina-administrativa-sobre-la-clausula-antiabuso-del-regimen-fiscal-de-las-reestructuraciones-empresariales/-), sino, como decía, hacer partícipe de mis consideraciones en relación con este tema a quien tenga a bien dedicar unos minutos a la lectura de este texto.
- De bien nacido es ser agradecido, así que vaya por delante mi inmensa gratitud al IEF, el TEAC, los representantes de la Administración Tributaria en todos sus ámbitos (órganos de revisión, inspección y fijación de doctrina) y de la Magistratura. Al primero, por organizar de forma brillante el evento (se ha dicho en varias ocasiones que no es frecuente ver el salón de actos del Instituto lleno), a los demás, por compartir su punto de vista en un foro más neutral y distendido que aquél en que ejercen sus funciones. Además, y lo digo de corazón, creo que todos y cada uno de los ponentes elegidos se caracterizan por un profundo dominio de la materia y una gran capacidad didáctica, que han hecho que las cerca de cuatro horas de intenso análisis y debate se hayan pasado en un suspiro.
- Dicho esto, y sin restarle nada de sinceridad al agradecimiento previo, como ha dicho uno de los intervinientes en la primera mesa, si explicáramos en los países de nuestro entorno la “necesidad” de una jornada como ésta para que los propios miembros del TEAC y la Administración compartan su criterio, frente a la amable pero firme oposición de los representantes de los contribuyentes, tendríamos que escuchar algo así como “la que tenéis liada en España”. Insisto, se agradece enormemente la iniciativa y ojalá proliferen foros semejantes para tratar otras cuestiones, pero el problema viene de inicio: (i) un sistema de autoliquidación tributaria que exige al contribuyente un juicio de valor ante situaciones complejas, criterios cambiantes y de consecuencias potencialmente catastróficas si no se “acierta el tiro”, (ii) una doctrina administrativa (emanada de la DGT y el TEAC) que varía en el tiempo y deja abiertas serias incógnitas sobre las consecuencias exactas de su aplicación, (iii) la ausencia de mecanismos de auténtica cooperación en la interpretación de los tributos y sus consecuencias, (iv) la intervención del poder judicial (“aún hay jueces en Berlín”), por desgracia tardía, que en muchas ocasiones enmienda la plana a las resoluciones sometidas a examen y (v) para acabarlo de arreglar, la alegre tendencia del ejecutivo a modificar la normativa para acoger los criterios restrictivos que la jurisprudencia ha denegado.
- Dicho esto, insisto, no quiero profundizar en la tesis sostenida por el TEAC en sus resoluciones, pero por si algún lector incauto hubiera llegado hasta aquí sin conocerla en detalle, la intento resumir sin florituras técnicas. El punto de partida consiste en que una persona física, titular de participaciones en una sociedad con reservas procedentes de beneficios no distribuidos, decide aportar dichas participaciones a otra sociedad (holding, interpuesta, patrimonial…). Sin entrar en matices (que, sin duda, son relevantes, pero dependen de cada caso concreto), lo que viene a decir el TEAC es que esa aportación no merece la aplicación del régimen de neutralidad, puesto que un posterior reparto de dividendos con cargo a esas reservas (que tributaría, no lo olvidemos, pero solo en un 1,25% si a la holding le aplica el tipo general del IS) conllevaría una “ventaja fiscal abusiva”. Ese reparto permitiría al socio “la disponibilidad indirecta” (sic) de los activos no productivos en que se invirtieran los fondos recibidos por la sociedad. Por diferenciarlo de otros casos legítimos (cuando la cadena de dividendos no se “interrumpe” en la sociedad interpuesta, sino que llega a la persona física aportante, o cuando se invierten los fondos por parte de la holding en bienes afectos a la “actividad económica”, ese sencillo concepto con el que tan a menudo debemos lidiar), no procede la aplicación del régimen especial de diferimiento porque (de nuevo, literal, en este caso de un ponente) se produce una “traslación de beneficios productivos al patrimonio personal del socio”. Insisto, en apenas unas líneas no se pueden recoger los infinitos matices propios de esta doctrina y su aplicación, pero sirva, espero, esta explicación general y simplificada como punto de partida.
- A partir de aquí, se inicia un auténtico galimatías sobre las circunstancias y consecuencias de la aplicación de esta doctrina. La problemática abarca cuestiones tan mollares como su temporalidad (en múltiples ámbitos), el instituto de la prescripción, la posible “subsanación” posterior de la “ventaja abusiva”, la doble imposición (con las posteriores distribuciones del dividendo ya gravado…). A esto hemos dedicado gran parte del seminario y se han puesto de manifiesto posturas encontradas incluso entre los representantes de los diversos ámbitos de la Administración, más allá de la respetuosa pero tenaz enmienda a la totalidad de los representantes de los contribuyentes.
- Llegados a este punto es donde quiero intentar aportar algunas reflexiones. Empezando por el final, sin ningún género de duda, a mi entender la regularización de estas situaciones se debe afrontar haciendo tributar al socio por la utilidad efectivamente recibida, que no es otra que el uso o disfrute de esos activos “no afectos” que, no olvidemos, son propiedad de la holding. La graduación de las situaciones es casi infinita, pero incluso en el más “chusquero” de los supuestos (se aportan las participaciones, se reparte un dividendo y se compra un yate), lo que debe hacer el socio (y, en su defecto, la Administración al regularizar) es imputarse el correspondiente rendimiento del capital mobiliario por la utilización (gratuita, se supone) de esos activos. Porque en eso, y no en otra cosa, consiste la ventaja obtenida. El socio no es “propietario indirecto” (a estos efectos) de la embarcación. Su “utilidad” consiste en la posibilidad de utilizarla. Y cuesta de veras ver la necesidad de entrar en el tremendo berenjenal asociado a la (in)aplicación (total o parcial) del régimen de diferimiento, cuando lo (único) que puede hacer el socio es disfrutar de los bienes (y que tribute por ello, ¡faltaría más!), pero ahí queda su poder de disposición.
- Son múltiples y variados los argumentos que se pueden esgrimir para llegar a esa conclusión, varios de ellos expuestos con brillantez en los dos artículos citados previamente. A mí se me ocurren, entre otros, los siguientes (algunos coincidentes con los autores mencionados, otros, creo, de “cosecha propia”:
- Se ha comentado en el seminario que la inclusión de las aportaciones no dinerarias de participaciones por parte de personas físicas en el ámbito de aplicación del régimen de diferimiento es “made in Spain”, y no prevista en la Directiva. Dicho esto, de nuevo a título general y sin ánimo de polemizar en exceso, en estas aportaciones no “se altera” nada respecto a la situación anterior para la persona física. Es un simple “cambio de cromos”. Sigue teniendo exactamente lo mismo que antes, pero a través de otro vehículo. Por este motivo, la doctrina (consolidada) de la DGT al valorar los “motivos económicos” en estas operaciones era particularmente laxa. No nos encontramos ante una gran reestructuración empresarial como puede ser una fusión, escisión, o incluso aportación de rama de actividad. Donde antes tenía acciones de A, ahora las tengo a través de B, pero nada parece haber cambiado. Y a efectos tributarios tampoco, puesto que si el socio quiere disponer (personalmente) de los fondos generados en la actividad empresarial, deberá percibir un dividendo o vender las participaciones de la holding, eventos ambos plenamente tributables en el IRPF. Por tanto, “exigir” una sesuda “motivación económica” a este tipo de operaciones parece fuera de lugar. ¡Ojo! Si la aportación se hace para evitar la tributación de la plusvalía en una posterior venta, evidentemente hay abuso… Pero es que ese escenario ya está explícitamente cubierto en la normativa, que no permite la aplicación de la exención si no transcurren al menos dos años entre la aportación y la posterior venta. Se asume que ese lapso es suficiente para entender que la aportación no vino “motivada” por la venta. ¿Qué sentido pasaría a tener esta previsión normativa ahora? En fin, en este primer punto he mezclado dos cuestiones: (i) las aportaciones de participaciones no suponen en general una “reestructuración” avalada por motivos económicos de gran entidad, puesto que la disposición por parte del socio de los fondos existentes en la sociedad operativa sigue siendo susceptible de tributación y (ii) ya existe en la normativa una “cláusula antiabuso” cuando a la aportación le sigue la venta.
- El principio de igualdad… Resulta que, si tenemos un “contribuyente avispado” que, en previsión de que su empresa va a reportar pingües beneficios, realiza la inversión en un doble nivel desde el principio (holding y operativa), podrá “remansar” dividendos o vender las participaciones con una tributación mínima. Esto, que yo sepa, no se cuestiona (de hecho, se “bendice” la aplicación de la exención a los dividendos procedentes de beneficios posteriores a la aportación, una vez regularizada íntegramente la “ventaja abusiva”). En cambio, si esa opción (¿abusiva? ¡No sí es de inicio!) se le ocurre al empresario mediada la partida y con beneficios ya obtenidos… deberá tributar por esos beneficios cuando se distribuyan a la holding. No acierto a ver la diferencia entre uno y otro escenario, sinceramente.
- A mayor abundamiento respecto al principio de igualdad… Tampoco veo la diferencia con la situación regularizada si la inversión en “bienes de uso privado” se acometiera desde la sociedad operativa en vez de constituir una holding para un reparto previo de esos beneficios y su posterior aplicación. En ese caso, en ausencia de aportación, no habría “ventaja fiscal” a regularizar… pero de nuevo, la situación sería idéntica a la que se está fiscalizando. En palabras del sabio portugués, “¿Por qué?” Esto (entiendo) vendría a descartar la inaplicación del régimen en el supuesto en que el aportante tuviera el 100% de las participaciones en la sociedad operativa y, posteriormente, en la holding, ¿no es así? Porque, insisto, podría llegar exactamente al mismo punto invirtiendo en esos activos los beneficios de la entidad operativa, sin necesidad de distribuirlos a la holding para que lo haga. Es más, como se nos ha recordado en la sesión, en todas estas operaciones hay latente una “doble imposición” (puesto que la exención de los dividendos ya no es plena), más que una “desimposición” (potencial), motivo adicional para ser especialmente cauto en la inaplicación del régimen especial.
- Recapitulo con la tesis ya presentada previamente y en la que estoy convencido que se alinearía la totalidad de la profesión. Ya existe un mecanismo para que el socio tribute por la ventaja obtenida: el rendimiento de capital mobiliario por el uso del bien adquirido, o la aplicación de los ajustes de precios de transferencia (si el activo del que dispone el socio es propio del tráfico económico de la sociedad interpuesta). Es un mecanismo justo, de aplicación relativamente sencilla y que evita la (creo que inagotable) polémica sobre su temporalidad, graduación y tantos otros aspectos que hemos debatido en la sesión de hoy. La aplicación del régimen de diferimiento ha de ser general, y solo debe denegarse en caso de “ventaja fiscal abusiva”, y todos tenemos claro ejemplos de cuáles lo son: un aprovechamiento indebido de un crédito fiscal (BINS que pasan de una sociedad que no las podía aprovechar a otra con capacidad para hacerlo), o la conversión del diferimiento en la tributación de las plusvalías en desimposición definitiva (por ejemplo, por un posterior traslado de domicilio o la aplicación de algún régimen fiscal especial que lo permita). Pero el diferimiento, en sí, no es una ventaja fiscal, ni mucho menos puede ser “abusivo”, si la Administración conserva la potestad de gravar esas plusvalías latentes cuando realmente se manifiesten para el socio aportante.
Concluyo. Confío que no me haya cegado el optimismo al intuir que el Tribunal Supremo, que ya tiene encima de su mesa un caso que enjuiciar sobre esta materia, pueda abogar por una interpretación acorde con la pergeñada en las líneas previas. Aplaudo el encomiable esfuerzo del TEAC en “poner coto” a los efectos de la regularización (aunque parezca mentira, antes era peor: la denegación del régimen conllevaba la tributación automática de la totalidad de la plusvalía, de golpe y sin anestesia. A pesar de que la situación pre y post aportación era básicamente la misma.) Pero tenía una solución mucho menos conflictiva, sencilla y acorde con el sistema tributario en su conjunto (si es que esto todavía existe): bendecir la aplicación del régimen y hacer tributar al socio por la utilidad realmente obtenida (el uso de los bienes de uso privado adquiridos con cargo a los dividendos recibidos por la holding). Y si el beneficio se materializa en una posterior venta, acudir a la “norma especial”: deben transcurrir dos años (en cuyo caso, la plusvalía está exenta) o tributar. Pero no hay “tercera vía”: si han transcurrido esos dos años que prevé la normativa, no es de recibo pretender la tributación de la plusvalía en la venta por la puerta de atrás.
Nos tiene en ascuas el Alto Tribunal. Confiemos en que la solución que proponga permita aparcar los debates (entretenidos, eso sí, pero de una complejidad terrible y, en mi opinión, tremendamente apartados de lo que verdaderamente persigue la cláusula antiabuso del régimen FEAC) y centrar nuestros esfuerzos en las otras, múltiples tareas que la interpretación del entramado normativo tributario y su aplicación práctica nos plantean.