Ante la duda, Foggia…a cuento de la Sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2011

La película «Esencia de mujer«, protagonizada por Al Pacino, suele ser recordada por el inolvidable tango que el actor se marca con la intérprete femenina, bajo el paraguas de la meliflua melodía de Carlos Gardel titulada «Por una cabeza«, que tan buenos recuerdos me trae.

Sin embargo, uno no elige su repertorio de recuerdos y mi cerebro, que es más socarrón aún que el abajo firmante, siempre tiene muy presente la escena en la que el ciego Pacino -perdónenme pero, salvo sanción, no soy muy dado a los eufemismos- se embarca en su viaje a Nueva York, dejando al mando de su casa a su gato, al que le da un consejo vital difícil de igualar: «ante la duda, fo…».

Pues bien, esas palabras me sirven de entradilla porque los fiscalistas vamos a tener que recordar en lo sucesivo ese consejo, pues el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha dictado una Sentencia en el caso Foggia-SGPS, el día 10 de noviembre de 2011, en la cual se dan ciertas claves interpretativas sobre lo que la Directiva europea considera como «motivos económicos válidos» en operaciones de reestructuración empresarial.

En efecto, el asunto llevado a la Corte europea es una operación de fusión múltiple entre compañías portuguesas, siendo puesta en duda por las Autoridades lusas una de las fusiones con una entidad que carecía de actividad económica y cuyo único aliciente eran las BINS que arrastraba la sociedad absorbida.

El Tribunal realiza una extensa revisión de sus anteriores Sentencias relativas a la materia, dando un nuevo enfoque a su criterio, más materialista y menos formalista, lo que le lleva a excluir del concepto de motivo económico válido a aquellos que tengan carácter puramente incidental o marginal.

Así, se dice que la mera invocación de una reducción de costes de estructura -ínsita en toda fusión, por naturaleza- no constituye en todo caso un motivo económico válido, siempre y cuando concurran ventajas fiscales cuantitativamente relevantes que puedan llegar a considerarse como el objetivo principal de la operación planteada.

Les transcribo el parágrafo 49 de la sentencia, muy clarificador: «si se admite sistemáticamente que el ahorro de costes estructurales de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido, sin tener en cuenta otros objetivos de la operación proyectada, y más en particular las ventajas fiscales, la regla enunciada en la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, que consiste en salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, con arreglo al noveno considerando de dicha Directiva, la faculta de estos últimos de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal«.

A mi modo de ver, la resolución comentada aporta una dosis de sensatez en un caso prototípico, en el cual el ahorro de costes de estructura resulta una consecuencia de la propia operación de fusión, cuyo principal objetivo no es ese, sino la compensación de las BINS de la entidad absorbida.

Sin embargo, no deja de ser interesante el recordar al contribuyente que no todo vale y que es este y no la Administración quien tiene la carga de la prueba de la existencia de una motivación económica no marginal, esto es, relevante en comparación con las ventajas fiscales.

Con ello no estoy diciendo que la existencia de ventajas fiscales inherentes en una operación especial concreta inhabilite la aplicación del régimen de neutralidad fiscal, sino que se deberán ponderar unas y otros -ventajas fiscales y motivos económicos- para evitar que estos sean tan nímios que huelan a defraudación.

Para los que estén interesados en la materia, les animo a la lectura del estudio publicado por el profesor Calderón Carrero en el número 347 de la revista Contabilidad y Tributación -CEF-, quien desmenuza, al hilo de la comentada Sentencia, la situación actual de un aspecto siempre tan controvertido como es el de los motivos económicos válidos en operaciones de reestructuración empresarial.

En conclusión, a partir de ahora el contribuyente deberá ser más activo en la aportación de carga probatoria en este tipo de operaciones y, como dijo Al Pacino, si queda alguna duda, ¡Foggia!

0 pensamientos en “Ante la duda, Foggia…a cuento de la Sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2011

  1. Francisco de la Torre

    Excelente artículo, con mucho sentido común del autor y del Tribunal de Justicia… Aún así, la sentencia ha sido muy criticada, mucho, en ámbitos académicos y de la Asesoría Fiscal: Es cierto, no vale todo, ni en fusiones ni en casi nada…

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  2. Esaú Alarcón

    Para que veas que no nos pasamos el día elucubrando para dar palos a la Administración y que intentamos ser ecuánimes en el trato de los temas, dentro de nuestra heterodoxia. La Sentencia tiene mucho sentido, y más si te lees los antecedentes de hecho, pues demuestran una voluntad inequívoca de que la única voluntad del contribuyente era aprovechar BINS. Abrazo. Esaú

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