Cuestión ampliamente debatida, y no siempre pacífica, es la inclusión de determinados trabajadores autónomos en el campo de aplicación de la Seguridad Social.
Para centrar el tema se hace necesario, en primer lugar, determinar qué entiende la Seguridad Social por trabajador autónomo. El Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, establece en su artículo 2.1 lo siguiente:
“A los efectos de éste régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.
Con una lectura rápida del anterior redactado se podría concluir que cualquier persona que efectúe una actividad por cuenta propia está obligado a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
No obstante, en ocasiones se hace necesario un estudio más pormenorizado para dilucidar hasta qué punto es exigible este encuadramiento. En este sentido, y a falta de mayor concreción por parte de la normativa vigente, se ha ido conformando una amplia jurisprudencia que excluye a ciertos autónomos de esta obligación de alta y, en consecuencia, cotización en el RETA.
La sentencia referente en este tema es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 que se pronuncia acerca del significado del requisito de habitualidad que la normativa vigente sobre Seguridad Social de trabajadores autónomos establece para el encuadramiento y afiliación en este Régimen especial.
Esta Sentencia viene a considerar que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad.
Aunque lo cierto es que la propia sentencia reconoce que sería más exacto recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, las dificultades de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar como indicio de habitualidad el montante de la retribución.
Se añade por la sentencia de referencia que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad (Recordemos que para este año 2014 el salario mínimo interprofesional es de 645,30 euros/mes, o lo que es lo mismo 9.034,20 euros/año).
En definitiva, no se puede apreciar el requisito de habitualidad cuando, a falta de otros indicios, los ingresos obtenidos por la actividad no superan el umbral del salario mínimo interprofesional. Por ello, si no se reúne el requisito de habitualidad establecido en el art. 2 del Decreto 2530/1970, no existe obligación de darse de alta y cotizar en el RETA. Obligación que sólo surgirá, entonces sí, en el momento en que sus ingresos superen dicho umbral.
Aunque la Sentencia de 1997 se refiere en su mayor parte a los subagentes de seguros, hay que señalar que no es de exclusiva aplicación a este colectivo sino que puede extenderse a otras actividades económicas, como así ha venido reconociendo una amplia jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007.
Ahora bien, no superar el SMI en la facturación anual es un indicio de no habitualidad, pero sólo eso, un indicio.
Obviamente la Seguridad Social efectuará cuantas actuaciones considere necesarias para desvirtuar esta presunción y si, como consecuencia de estas actuaciones, concluye que aunque no se facture más del salario mínimo interprofesional, la actividad que se realiza es habitual, pues se desempeña diariamente o con cierta asiduidad, obligará a su inclusión en el RETA.
Pongamos dos ejemplos a los efectos de ver la diferencia:
CASO 1. Profesional de la publicidad que recibe en marzo el encargo de crear una campaña publicitaria en la que invierte 22 días de trabajo. Recibe otro encargo en junio en el que invierte 32 días de trabajo, y por último un tercer encargo en septiembre al que dedica 21 días. En total por los tres encargos percibe el importe anual de 6.500 euros.
Puesto que en cómputo anual su salario es inferior al SMI y no existe una habitualidad, pues solo hay actividad cuando recibe un encargo, sería más que defendible su no inclusión en el RETA. Eso si, debería darse de alta y baja en Hacienda cada vez que tenga un encargo.
CASO 2. Contable que cada día presta sus servicios durante 3 horas efectuando la contabilidad de varias organizaciones. En cómputo anual percibe, como en el caso anterior, el importe de 6.500 euros.
En este caso, aunque no se supera el SMI, sí que existe una clara habitualidad, pues su actividad se desempeña a diario, por lo que en caso de comprobación la Seguridad Social obligaría a su alta en el RETA.
Son diferentes los instrumentos de los que puede valerse la Seguridad Social para determinar que existe esta habitualidad (facturas emitidas, pagos recibidos, contrato mercantil firmado, etc. ).
Por tanto, y para evitar disgustos, no se pueden formular afirmaciones genéricas en relación a este tema sino que cada caso requiere de su debido estudio.
Entiendo que en las sentencias favorables del Tribunal Supremo a los subagentes, vendedor ambulante, psicóloga freelance, ayudante de ganadero……concurría siempre siempre el carácter de » habitualidad» . Tanto un subagente, como un vendedor ambulante, una psicóloga freelance y un ayudante de ganadero que hecha 1 hora al día son gente que se dedica a ello de manera más o menos regular con lo que el principio de habitualidad si se daría en todos esos casos. Parece que pese a ello al Tribunal Supremo le prime más el hecho de no superar el sueldo mínimo interprofesional. No entiendo pk en casi todas las webs que visito y hablan sobre el tema omiten este dato tan importante.
Y advierten esas webs del peligro que supone cualquier indicio de habitualidad, cuando el supremo ese indicio o prueba en todos los casos mencionados se lo pasa más bien por el forro.