Hace mucho que no escribo… en Fiscalblog. Y es una lástima, para mí, porque es el blog de referencia de los que nos dedicamos a la fiscalidad. De hecho, los es desde hace más de una década, cuando lo recomendaba, ya en mi primer libro, junto con otros, entonces con más relevancia, como Nadaesgratis.es, que cerraba hace poco. Además, es el sitio adecuado para que lo que cuento a continuación, se entienda, o eso espero.
A cierta edad, uno ha tenido muchos sombreros, y es ex muchas cosas. Hace algunos años yo fui legislador. Más exactamente fui diputado en el Congreso, lo que incluía legislar a ratos porque la mayor parte del tiempo se la llevaban otras actividades. Lo he recordado cuando he visto varias sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativas a una enmienda que presenté en la ley de Presupuestos de 2018. Aquí sigue la historia de una carambola, porque, seguramente, esas líneas que redacté fueron las que más impacto económico han tenido, para Hacienda y las grandes empresas, en todos los años que llevo trabajando.
Esta historia comienza dos años antes, en 2016. Entonces, la situación presupuestaria era extraordinariamente delicada, por ser suave. La razón era que se habían rebajado los impuestos de Renta y Sociedades, que previamente se habían subido en 2012 y 2013, y el déficit se fue de las manos. Estuvimos a punto de tener que pagar una multa de 6.000 millones de euros a la Unión Europea por incumplir las reglas fiscales. Y, a cambio de no imponernos esa multa, nos obligaron a tomar medidas para reducir el déficit. El gobierno, en funciones, de entonces decidió que la opción menos mala era subir impuestos a las grandes empresas. Más exactamente, decidió adelantar la recaudación de las grandes empresas, aumentando los pagos fraccionados del impuesto de sociedades, primero.
Así se aprobó el Real Decreto-Ley 2/2016, que establecía los pagos fraccionados para las muy grandes empresas sobre el resultado contable. Esto quería decir, en la práctica que las grandes empresas tenían que realizar un pago fraccionado mínimo como un porcentaje de sus ingresos, que luego no tributaban. Por ejemplo, una gran empresa cobra 100 millones de euros de dividendos de una filial en otro país, por ejemplo, México. Estos dividendos estaban exentos (ahora bonificados al 95%), porque teóricamente los beneficios de los que procedían ya habían pagado impuestos en México. Sin embargo, esta empresa ahora tendía que realizar un pago fraccionado del 23% (del 25% si es un banco o una empresa de hidrocarburos) del resultado contable positivo. En este caso, la empresa tendría que ingresar 23 millones, que luego le devolverían en un plazo de seis meses desde que presentase la declaración del impuesto de sociedades, al año siguiente.
Como esto no fue suficiente, posteriormente el gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 3/2016, y aquí lo que hubo fue una subida de impuestos pura y dura, tanto limitando, temporalmente, la compensación de bases imponibles negativas y deducciones por doble imposición de rentas, como obligando a reintegrar en la base del impuesto las pérdidas por deterioro deducidas (antiguo artículo 12.3 de la ley del impuesto).
Ambos Reales Decretos-Ley fueron declarados inconstitucionales, por unanimidad, porque el Tribunal Constitucional consideró que afectaban sustancialmente al deber de contribuir establecido en el artículo 86 de la Constitución. Las devoluciones del Real Decreto-Ley 3/2016 fueron enormes, y eso que el Tribunal Constitucional decidió limitar los efectos exclusivamente a aquellas empresas que hubiesen impugnado previamente su autoliquidación, o que fuesen objeto de comprobación administrativa. Este Real Decreto-Ley no se tramitó como proyecto de ley, aunque mi grupo, Ciudadanos, y también Podemos, lo propusimos, ya que tanto el PP como el PSOE votaron en contra.
Entonces, un alto cargo me comentó que “no sabía perder”, porque el Decreto-Ley estaba pactado entre los dos grandes partidos y no habíamos podido influir, y que lo de que esto había que regularlo por ley era una “excusa”. Esta anulación, por supuesto, ha tenido todo tipo de consecuencias, y no sólo de dinero sino en el funcionamiento de todo el sistema fiscal, aunque sólo sea porque se prima impugnar por impugnar, y mantener así los temas sub-iudice para poder beneficiarse de devoluciones, que de otra forma se perderían. Pero, ésa es otra historia y debe ser contada en otra ocasión.
El Real Decreto Ley 2/2016 excluía del pago fraccionado “incrementado” a las sociedades “de baja tributación” como fondos de pensiones, Socimi o Sicav. Sin embargo, “se olvidaba” de las entidades de capital-riesgo, que sí estaban obligadas al pago incrementado, aunque al final no pagasen el impuesto. Esto chocaba frontalmente con los planteamientos de mi partido, Ciudadanos, de fomento de la innovación. Así que, en 2018 decidí introducir una enmienda a la ley de presupuestos de ese año para sacar a las empresas de capital riesgo del pago fraccionado incrementado. Esa enmienda la negocié, y salió adelante en la Comisión de Presupuestos (que entonces presidía) por 20 votos a favor y 17 abstenciones. Para los que no conozcan el procedimiento legislativo, una vez una enmienda se incorpora al dictamen de una ley, salvo que algún grupo formule voto particular, que no fue el caso, ya no se vuelve a votar por separado, sino que sólo se vota la ley, y las enmiendas rechazadas, que se hayan mantenido vivas.
Posteriormente, hubo muchas sorpresas, como que los presupuestos se aprobasen, pero con otro gobierno. O que esta norma, el artículo 71 de la ley de Presupuestos de 2018 haya sido objeto de tres pronunciamientos sobre su constitucionalidad, del Tribunal Constitucional, y luego del Tribunal Supremo.
Hoy sólo trataré de realizar un análisis previo y económico, dejando las cuestiones jurídicas para la segunda, y última entrega. En primer lugar, la sentencia 175/2025 se tomó por mayoría de seis votos contra cinco. Si les digo que el magistrado Juan Carlos Campo se abstuvo, puesto que como diputado entonces votó la ley de presupuestos generales del Estado de 2018 (aunque no formaba parte de la Comisión de Presupuestos que votó este artículo concreto), ustedes pueden deducir qué magistrados votaron a favor y cuáles en contra. Ésta es la única decisión importante, de momento, que se ha tomado gracias al voto decisivo del presidente Cándido Conde-Pumpido, aunque sin tener que utilizar su voto de calidad, porque no ha habido un empate. Sin embargo, las dos sentencias previas del Tribunal Constitucional, las de los Reales Decretos- Ley 2/2016 y 3/2016 se tomaron por unanimidad (también con abstención de Juan Carlos Campo).
La diferencia era que el Tribunal Constitucional decidió en 2024 sobre la constitucionalidad de utilizar la vía del Real Decreto-Ley, y aquí decidía si el nuevo régimen de pagos fraccionados, ya regulado por una ley, la de presupuestos para 2018, infringía o no el principio de capacidad económica, consagrado en el artículo 31 de la Constitución, una cuestión capital. Además de que el pronunciamiento era importante por razones técnicas, estimar la demanda hubiese tenido un efecto demoledor. Por una parte, hubiese habido que pagar intereses de demora en todos los pagos fraccionados de las grandes empresas, entre la fecha de su ingreso, hasta la fecha de presentación de la autoliquidación.
¿De cuántos años? En principio, de todo lo que no estuviese prescrito, pero, probablemente, el Tribunal Constitucional hubiese limitado efectos. Esta potestad, auto atribuida por el propio Tribunal Constitucional genera efectos perversos y en este caso tiene una utilidad más que discutible. La razón es que estamos hablando de grandes empresas, que visto el antecedente de los Reales Decretos-Leyes han impugnado de forma sistemática sus propias declaraciones, por si acaso.
Además, habría que haber devuelto, y eso no se hubiese podido limitar, los pagos fraccionados de las empresas del ejercicio 2025, y haberles exigido este importe en la autoliquidación que se presenta, habitualmente, en julio de 2026. ¿De cuánto dinero estamos hablando? Bien, en 2024, que es el último ejercicio del que tenemos todos los datos, las grandes empresas y grupos realizaron un pago fraccionado de 32.721 millones de euros que se debería a una norma inconstitucional. Este importe estaba creciendo al 8,6% en los dos primeros pagos fraccionados de 2025. La consecuencia de la inconstitucionalidad hubiese supuesto un aumento del déficit público en algo más de dos puntos, que luego se hubiese compensado, en parte, al año siguiente. Los intereses pagados hubiesen sido un menor ingreso permanente para Hacienda, pero la devolución del pago fraccionado de 2025 se hubiese compensado con un ingreso en la declaración de 2026.
En realidad, en 2016 se adelantaron ingresos que hubo que devolver en 2017 para solventar el problema de déficit de ese año. Luego, el sistema se ha ido manteniendo porque eliminar este pago incrementado suponía incrementar sustancialmente el déficit del año en curso, y claro, nunca es un buen momento. Hacerlo, además, por una declaración de inconstitucionalidad supone pagar muchos miles de millones de euros en intereses… a las grandes empresas. Y como no estamos hablando de poco dinero, lo que no pagan unos, lo acabamos pagando el resto de los contribuyentes.
Y por supuesto, un problema sideral de gestión y de devoluciones masivas para la Agencia Tributaria. Eso sí, la Agencia Tributaria es una de las pocas instituciones capaz de afrontarlo. Al menos, es capaz de hacerlo si no se la empieza a trocear como pretenden algunos grupos políticos. Pensemos que las agencias fiscales norteamericanas, Aduanas e IRS (Internal Revenue Service) ya le han comunicado al presidente Trump que no son capaces de devolver los aranceles que el Tribunal Supremo ha declarado ilegales. Pero, por supuesto, hacer esto no es gratis, el tiempo es limitado, y hay asistencia al contribuyente y control del fraude que se deja de hacer porque se están acordando devoluciones millonarias, que, por supuesto, hay que comprobar.
Resulta sumamente complicado explicar a cualquier ciudadano que las grandes empresas se van a beneficiar de las devoluciones extraordinarias más importantes de su historia, y que, para compensar, hay que recortar gastos, o lo que es más probable, subir los impuestos. Además, devolver decenas de miles de millones de euros que no se tienen implica solicitarlos a los mercados, y eso hace unos meses hubiese sido un problema, pero ahora, en esta coyuntura, hubiese sido un problemón…
Mi amigo, y co-fundador de este blog, Esaú Alarcón, señala que esto está muy bien, pero no es Derecho, sino razón de Estado. Creo que tiene razón, pero las decisiones hay que juzgarlas, también, por sus consecuencias y resultados. El próximo día les cuento lo que me parece desde el punto de vista del Derecho. Por supuesto, no soy objetivo porque se está juzgando algo que yo acepté, y en cierta medida propuse. Les adelanto algo, como señala un viejo aforismo, “summus ius, summa inuria”. Si el principio de capacidad económica impide adelantar impuestos por encima de lo que se tendría que pagar, nos quedaríamos sin sistema de retenciones y de pagos a cuenta, y eso sería una catástrofe. Pero creo, en cualquier caso, que no es así, aunque no por las razones que esgrime la mayoría del Tribunal Constitucional. Continuará.
Francisco de la Torre Díaz. Inspector de Hacienda y exdiputado en el Congreso.