Hace unas semanas, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) publicó dos Resoluciones, en las que establece nuevos criterios sobre la aplicación del Régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. En particular, me centraré en la Resolución de 22 de abril de 2024 (expediente 06542/2022 – Ver aquí).
Como es de sobras conocido, el citado régimen fiscal especial tiene como finalidad que, con ocasión de las operaciones de reestructuración societaria contempladas en la norma fiscal, la tributación de las rentas que se pongan de manifiesto por los desplazamientos patrimoniales en el seno de la operación se difiera hasta que, efectivamente, exista una posterior transmisión patrimonial ajena a la operación de reestructuración.
Este régimen de diferimiento de rentas es la esencia fundamental del régimen fiscal especial. Gracias a que se permite posponer en el tiempo los efectos tributarios de las rentas y/o plusvalías tácitas que se originan en la operación de reestructuración, se cumpliría el objetivo fundamental de evitar que la fiscalidad (como freno o como estímulo) condicione la toma de las decisiones empresariales respecto de las operaciones de reestructuración, reorganización o racionalización de actividades.
A su vez, la normativa tributaria contempla, adicionalmente, otros preceptos que, en la misma línea, pretenden evitar que los posibles hechos imponibles acaecidos devenguen una tributación que lastre o condicione la toma de decisiones, como es, por ejemplo, la posposición del devengo de las plusvalías municipales (Disposición adicional segunda de la LIS), la no sujeción al IVA (artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre) o la exención en el ITP-AJD (artículo 45.I.B.10º del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), entre otros.
Como no podía ser de otro modo, cualquier “beneficio” o excepcionalidad, tiene la típica cláusula antiabuso, a fin de evitar que, de igual modo que la fiscalidad no debe ser un impedimento, tampoco sea el motor o objetivo que incentivo de forma artificiosa una operación de reestructuración societaria.
Pues bien, en este sentido, el famoso artículo 89.2 de la LIS, textualmente indica que,
“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”
Sobre este precepto, se han escrito ríos de tinta, con la consiguiente incertidumbre y polémica sobre el alcance y su aplicación práctica.
Pues bien, unos cuantos incautos, entre los que me encuentro, soñamos que, tras la Resolución V2214-23 de la Dirección General de Tributos (DGT), de 27 de junio de 2023, parecía abrirse una nueva etapa de cierta tranquilidad. En particular, sobre la base de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Supremo (TS), el órgano administrativo venía a concretar el alcance de los efectos de la eventual regularización tributaria, en caso de que, según el artículo 89.2 de la LIS, no existiesen motivos económicos válidos que amparasen la reestructuración societaria:
“Así, en el curso de unas actuaciones de comprobación e investigación tributaria, sólo podrá regularizarse la ventaja fiscal perseguida cuando haya quedado acreditado que la operación realizada tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, tal y como dispone el primer inciso del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, debiendo eliminarse, en consecuencia, los efectos de la referida ventaja fiscal perseguida mediante la realización de la operación de reestructuración de que se trate, distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen, cuando la operación se hubiere realizado con la mera finalidad de conseguir tal ventaja fiscal.”
Es decir, si la Administración estima (y prueba) que la operación realizada sólo tenía como objetivo buscar alguna ventaja fiscal concreta (por ejemplo, conseguir que se apliquen los incentivos fiscales de empresa familiar), entonces, deberá limitarse a anular, exclusivamente, esa ventaja fiscal “artificiosamente” buscada, sin que, la esencial del régimen fiscal especial (el diferimiento de rentas) se vea afectado.
A este respecto, conviene leer el artículo de Gloria Marín que publicó hace unos meses en esta misma bitácora sobre esta cuestión y donde ya advertía de algunas sombras sobre la Consulta.
Pues bien, como suele ser habitual, las alegrías en las casas de los contribuyentes son magras y de escasa duración.
Y, en esta ocasión, ha sido el TEAC quien, de forma directa y expresa, le enmienda la plana a la DGT y matiza su interpretación sobre los efectos de la regularización si se cuestiona la aplicación del régimen fiscal especial, al amparo del artículo 89.2 de la LIS. Es más, existe identidad entre los supuestos de hecho analizados, tanto en la consulta como el expediente de reclamación, pues se tratan de aportaciones no dinerarias de participaciones sociales, de una sociedad que había acumulado beneficios no distribuidos, a favor de una sociedad íntegramente participada por la persona física aportante.
Sin perjuicio de remitirme al texto de las Resoluciones (con amplia fundamentación y de gran interés), en aras de la brevedad, quisiera destacar que la postura del TEAC reitera que, cuando se haya declarado, en los términos y condiciones del artículo 89.2 de la LIS, que una operación de reestructuración ha tenido como “principal objetivo el fraude o la evasión fiscal”, se deben eliminar “exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal” obtenida por la aplicación de dicho régimen que se muestren abusivos o irregulares.
Ahora bien, claramente se distancia de la DGT sobre el alcance de la regularización al afirmar que esa eliminación también debería afectar al elemento esencial del régimen (el diferimiento de rentas):
“Es decir, la DGT parece afirmar que una parte del resultado fiscal de la aplicación del Régimen FEAC previsto para las reestructuraciones empresariales (el que podría considerarse su efecto directo o primario, esto es, el diferimiento de la tributación de las rentas que se pondrían de manifiesto si a la operación en cuestión le fuese de aplicación el régimen general y no el Régimen FEAC regulado en la LIS) se debe admitir siempre, incluso aunque se haya acreditado debidamente que la operación en cuestión llevada a cabo tenía como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal.
Dicho de otro modo, bajo ese criterio, nos encontraríamos con un efecto fiscal «blindado», inmune y no susceptible de ser eliminado en una operación de reestructuración que haya pretendido acogerse al Régimen FEAC a pesar de que, fruto de una actuación de comprobación, se acreditase que se trata de una operación que, pese a su aspecto formal, no cumple las finalidades económicas, reorganizativas o de reestructuración empresarial que, como hemos ya señalado en esta Resolución, fundamentan o explican la existencia del Régimen FEAC, sino que su finalidad era esencial o principalmente fraudulenta.
Conviene adelantar que este TEAC no comparte esta interpretación maximalista que hace la DGT del artículo 89.2 LIS, puesto que supondría que la cláusula antiabuso específica para el Régimen FEAC recogida en nuestro ordenamiento jurídico no podría nunca, en ningún caso, eliminar todos los efectos fiscales derivados de la aplicación de dicho Régimen, aunque se haya podido concluir que la operación buscaba únicamente un fraude fiscal. Es claro, ya lo hemos visto, que la nueva versión de la cláusula antiabuso a la que nos estamos refiriendo, recogida en la LIS, en el artículo 89.2 LIS, introdujo, como novedad con respecto a la anteriormente vigente (la del artículo 96.2 TRLIS), la posibilidad de determinar una inaplicación parcial del Régimen FEAC, pero en modo alguno cabe concluir que no permita una eliminación total de los efectos vinculados a su aplicación si las circunstancias del caso así lo ameritan, llegando, también al referido diferimiento de la tributación de las rentas producido al realizarse la operación, siempre que ello sea necesario para eliminar las consecuencias del abuso que se haya acreditado. Dicha posibilidad estaba contemplada en el artículo 96.2 TRLIS y sigue contemplada y admitida en el artículo 89.2 LIS, es indudable.”
Por tanto, como el propio TEAC expone, el elemento primario del régimen puede ser objeto de regularización, en la medida que se interprete que es parte de la “ventaja fiscal” o está vinculado al objetivo abusivo (“espurio”) de la operación.
En el supuesto de hecho analizado, el Tribunal entiende que la finalidad principal de la operación era evitar que la posible distribución de dividendos por la sociedad operativa (correspondiente a beneficios no distribuidos previos a la aportación no dineraria) tributasen en sede del socio, persona física, en el IRPF. En este sentido, al interponer la sociedad holding, dicha sociedad podría aprovechar la exención del artículo 21 de la LIS:
“(…) se pretendió, y ahí estriba el abuso perseguido, extender el paraguas de la sociedad holding a beneficios obtenidos por la sociedad operativa antes de que las acciones de esta perteneciesen a esa holding, es decir, obtenidos por la sociedad operativa que los reparte vía dividendos cuando aún pertenecían a la persona física.”
Por supuesto, no puedo compartir esta presunción pues, como bien sabe el TEAC, la exención del artículo 21 de la LIS no sólo no son definitivas (pues, si la sociedad holding reparte o distribuye dividendos, el socio persona física tributará en el IRPF por las rentas obtenidas, igualmente) sino que, desde el año 2021, esa exención ya no es plena y, la interposición de una sociedad holding podría conllevar un aumento de la tributación efectiva final del socio persona física.
Sea como sea, aún en desacuerdo, la postura del TEAC es comprensible y podemos llegar a entenderla. Sin embargo, sorprende cómo debe efectuarse la regularización tributaria, en un giro narrativo sorprendente e imprevisto.
Bien sea para salvar su criterio o por tener cierta mala conciencia de su conclusión previa, conviene en que deberá modular la corrección a realizar en el marco de la regularización, “de modo que aquella no sea ni mayor ni menor que la ventaja abusivamente lograda”. ¿Y cómo lo hace?
Pues bien, opta por una corrección temporal, es decir, que el diferimiento se atenúe en el tiempo, en función de la obtención de las presuntas “ventajas fiscales”.
En concreto, la solución “creativa” del TEAC es que la persona física se impute en su declaración del IRPF, la parte proporcional de la ganancia patrimonial devengada con ocasión de la aportación no dineraria, en función de los dividendos que obtenga la sociedad holding de la sociedad operativa (y que, en principio, correspondían a los beneficios no distribuidos previos a la operación):
“(…) a medida de que el socio, persona física, vaya logrando, de forma indirecta a través de la holding, la disposición de los beneficios de la entidad operativa (recordemos, los acumulados en esta durante el tiempo de tenencia de sus títulos por la persona física hasta el momento en que se aportaron a la holding) deben venir de la aplicación de lo dispuesto en el artículo del 37.1.d) de la LIRPF, aplicado, en coordinación con el artículo 14.2 d) de la LIRPF (operaciones a plazos) a medida que vaya obteniendo, a través de la holding, la disponibilidad de esos beneficios que, en realidad, representan la parte del valor de transmisión de su aportación que no se tuvo en cuenta en el momento de la aportación por la aplicación del Régimen FEAC que, de este modo, en atención a que ha sido declarado abusivamente obtenido, se debe inaplicar parcialmente.”
Es decir, en lugar de imputar toda la ganancia patrimonial (que, eventualmente, se corresponde con los beneficios no distribuidos) en el ejercicio en que se produce la operación de reestructuración (como pretendía la Inspección), opta por efectuarlo de forma proporcional a los repartos en los periodos sucesivos.
Otra cosa es cómo se lleva eso a la práctica y que la solución es incompleta. Cosas mundanas, claro está. Pero eso es otra cosa:
“No se le oculta a este TEAC que, de esta forma, se está fijando una secuencia para la tributación a exigir al sujeto pasivo, en este caso, la persona física, en su IRPF, que exige prescindir de la apariencia formal resultante de las decisiones y operaciones tomadas por aquella (especialmente, se prescinde de la titularidad de las acciones y, con ello, de quién percibe formalmente los dividendos) imputándole una plusvalía en ejercicios en los que, formalmente, no la ha tenido, lo que exigirá, indudablemente, que se realicen los ajustes pertinentes para que no se generen sobreimposiciones, en particular las previstas en el artículo 89 de la LIS, solucionando problemas semejantes a los que son comunes a los esquemas normativos que dan prioridad al fondo sobre la forma para evitar que prosperen esquemas que, a través de construcciones artificiales, han pretendido forzar las costuras de la normas generales.”
Es decir, que el TEAC es consciente de que su solución es de compromiso e incluso, provisional, y precisará de ajustes y adaptaciones normativas para evitar que, en el futuro, se generen sobrecostes tributarios que, de nuevo, lastren o condicionen las tomas de decisiones empresariales.
Antes de concluir, quisiera recordar que la gran mayoría de las operaciones de reestructuración societaria conllevan relevantes desplazamientos patrimoniales y se originan rentas susceptibles de gravamen (entre otros, artículo 17 de la LIS), si bien no van acompañadas de la liquidez necesaria para afrontar el pago de los eventuales tributos que se devenguen. Así pues, cuando se cuestiona o limita la aplicación del régimen de diferimiento, el pago del gravamen podría ocasionar graves daños o perjuicios económicos a las sociedades afectadas. Razón por la que los operadores extreman las precauciones.
Pues bien, tan relevante o más es que exista una mínima seguridad jurídica, algo de certidumbre. No hay mayor freno a las decisiones empresariales que prolongar esta situación de confusión y bandazos interpretativos. Lamentablemente, esta discrepancia entre los órganos administrativos ahonda en la desconfianza sobre la aplicación del régimen fiscal especial y contribuye a desanimar a los operadores económicos. Y así seguiremos, hasta el siguiente capítulo…