Tras un largo peregrinar, el pasado 1 de diciembre se aprobó en el Congreso la denominada «Ley de Startups» o, mejor dicho, Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.
Dejando de lado, emociones, emoticonos y abracitos, conviene hacer una lectura sosegada del texto aprobado al objeto de efectuar una valoración acerca de su contenido real.
Centrándome en el ámbito tributario y en aras de ser ecuánime, el texto contiene algunos elementos positivos, como, por ejemplo, la ampliación de la cuantía (de 60.000 a 100.000 euros) y el porcentaje (del 30% al 50%) respecto de la deducción en el IRPF por inversiones en empresas de nueva creación (startups), la flexibilización del régimen fiscal especial para los «impatriados» para facilitar que no residentes se trasladen efectivamente a España para trabajar y/o crear una empresa, la mejora de la fiscalidad del «carried interest«, así como, algunas medidas de carácter técnico, como la supresión de la obligación de obtener un NIE por una persona física no residente para invertir en una empresa española (sin perjuicio de tramitar un número de identificación fiscal ante la AEAT para materializar la inversión).
Ahora bien, en cuanto al elemento central de la norma, las llamadas «empresas emergentes», no encuentro motivos que justifiquen esa aparente satisfacción.
En concreto, la norma incorpora al ordenamiento un nuevo concepto, «empresas emergentes«, como una suerte de subespecie dentro del concepto genérico de «empresas de nueva o reciente creación» (artículo 68.1 de la Ley 35/2006 y artículo 29 de la Ley 27/2014), que, a su vez, podrán ser o no también «Pyme innovadora» (Real Decreto 475/2014, de 13 de junio), aparte de «empresas de reducida dimensión» (artículo 101 de la Ley 27/2014). En definitiva, una nueva categoría para un régimen legal y tributario específico.
La cuestión es que, para gozar de ciertos beneficios fiscales y algunas ventajas en su tramitación mercantil, las nuevas empresas deberán cumplir una serie de requisitos, entre los cuales, destaca la exigencia de desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador y con un modelo de negocio escalable.
¿Y quién determinará si la actividad económica es innovadora y escalable? Por supuesto, la Administración. En este caso, el órgano competente designado será la Empresa Nacional de Innovación S.M.E., S.A. (ENISA). Por tanto, quienquiera beneficiarse de los eventuales incentivos legales y fiscales, deberá efectuar un trámite administrativo específico adicional. Cabe señalar que, finalmente, se ha logrado que ante la eventual falta de respuesta en el plazo legalmente estipulado (3 meses), la solicitud se entienda estimada por silencio administrativo positivo.
A efectos prácticos, esta exigencia supone excluir a una parte sustancial de los nuevos proyectos empresariales, bien porque la actividad a desarrollar no sea suficientemente innovadora (por ejemplo, pensemos en una empresa comercial de textil o un nuevo establecimiento de restauración) o, aun siéndolo, su modelo de negocio no sea «escalable» (por ejemplo, una empresa que crea software o aplicaciones a medida).
En cualquier caso, suponiendo que una empresa cumple todos los requisitos y tiene la fortuna de ser reconocida como «empresa emergente», podrá gozar de los siguientes beneficios fiscales: la aplicación temporal de un tipo reducido del 15% del Impuesto sobre Sociedades, el aplazamiento y/o fraccionamiento extraordinario de la cuota del Impuesto sobre Sociedades, la exoneración de los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en los primeros periodos y un límite ampliado (50.000 euros en lugar de 12.000) en la exención en el IRPF de los planes de incentivos de opciones de acciones (SOP). Magro botín.
Centrándonos en la única medida económicamente relevante, según la norma vigente, el tipo reducido del 15% del IS aplicaría «en el primer período impositivo en que, teniendo dicha condición, la base imponible resulte positiva y en los tres siguientes, siempre que mantengan la condición citada«.
Nótese que la norma exige la concurrencia de que la empresa obtenga una base imponible positiva y, a su vez, mantenga la condición de «empresa emergente».
Pues bien, según el artículo 3 del nuevo texto legal, sólo tendrán la condición de empresas emergentes cuando no hayan transcurrido más de 5 años desde la fecha de inscripción en el Registro competente (7 años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos).
Por tanto, si la empresa durante los primeros cinco años de su existencia no declara una base imponible positiva (que no es lo mismo que resultado contable positivo), el teórico beneficio fiscal quedaría sin efecto.
En mi experiencia profesional, salvo algún caso excepcional, hasta conseguir el ansiado punto muerto (break-even point) financiero han transcurrido varios ejercicios y, además, las pérdidas generadas en los ejercicios precedentes les habría generado créditos fiscales suficientes para eliminar o atenuar el coste por Impuesto sobre Sociedades en los primeros ejercicios con beneficios.
Sin embargo, como la compensación de bases imponibles negativas es un derecho (y no una mera opción) a ejercer libremente por el contribuyente, uno se malicia que la norma esconda una trampa para incentivar que las «empresas emergentes» anticipen su tributación efectiva (durante los primeros 5/7 primeros años de su existencia) y difieran la compensación de las BIN’s en el tiempo. Así, más que un beneficio fiscal tendríamos una añagaza con tintes recaudatorios.
Otro ejemplo de tramposa regulación lo tenemos al analizar la reducción del 50% de la remuneración variable de los gestores de vehículos de inversión en capital-riesgo (el denominado «carried interest«). En particular, para gozar del incentivo fiscal, la norma establece como requisito que los inversores «obtengan una rentabilidad mínima garantizada«, equívoca expresión que no se corresponde al concepto de umbral mínimo de rentabilidad («hurdle») que, habitualmente, se contempla en este tipo de contratos o acuerdos, con la consiguiente confusión sobre su aplicación.
En definitiva, una norma grandilocuente que, tras la apariencia, apenas contiene unas cuantas ocurrencias que, previsiblemente, tendrán un mínimo impacto en la economía y en la creación de nuevos proyectos empresariales. ¡Qué más da! Lo importante era la presentación, no el contenido.
(Artículo original publicado en la Revista Iuris&Lex de El Economista (ver aquí)
Gracias por la luz sobre esta Ley