Eduardo Punset, en su libro Adaptarse a la marea, propone una fórmula matemática para alcanzar el éxito en cualquier proyecto, que depende de varios factores. El conocimiento aflorado por el método científico (factor C). Las tecnologías de la información (factor TI). La aceleración o innovación (factor A). La interactividad (factor I). El denominado tiempo psicológico, en contraposición al tiempo físico (factor Tp). Y el concepto físico de masa (factor M). Punset sostenía que la pérdida de masa constituye la mayor ventaja competitiva. Aquellos que sepan sobreponerse al lastre de la historia y consigan perder masa, se adaptarán con mayor facilidad a los cambios futuros.
En un ámbito más prosaico, cabría definir el éxito como la mera posibilidad de anticipar razonablemente la ausencia de costes fiscales en una operación acogida al régimen previsto por la Directiva 2009/133/CE, relativa al régimen fiscal aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (régimen FEAC). Pero, para estimar las probabilidades de éxito de una operación, resultará imprescindible identificar antes las variables y factores que podrían influir en una hipotética regularización tributaria del régimen FEAC aplicado.
La variable Consulta Tributaria
Lo primero que cabe dilucidar es si una consulta tributaria emitida por la Dirección General de Tributos (DGT), que confirmara la posición del contribuyente, permitiría asegurar la ausencia de una regularización posterior.
En una inmensa mayoría de los casos, la mayor incertidumbre en este tipo de operaciones proviene de la eventual aplicación, o no, de la cláusula anti-abuso contemplada en el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), según la cual no se aplicará el régimen FEAC cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. De acuerdo con este precepto, el régimen se inaplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Pero lo cierto es que, desde hace ya algunos meses, la DGT ha venido absteniéndose de contestar acerca de la existencia o no de motivos económicos válidos en este tipo de operaciones. Este órgano consultivo alega que la existencia de motivos económicos válidos es una cuestión casuística que debe ser analizada a la luz de las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a las de la propia operación, tal y como se dictamina en la sentencia del TJUE Euro Park Service. La DGT ha culminado así una tendencia iniciada hace ya algunos años, en la que cualquier contestación acerca de la existencia de motivos económicos válidos incluía siempre una cláusula exculpatoria según la cual se advertía que la contestación se basaba únicamente en la información disponible. De manera que el criterio de la DGT podría ser reevaluado en sede de cualquier comprobación tributaria, a la luz de información adicional.
Fue precisamente esta circunstancia la que incitó al propio TEAC, en sus Resoluciones de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452-2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513-2022), a enmendar la plana a la DGT, en relación con el criterio manifestado en su consulta 2214-2023, de fecha 27 de julio de 2023, y acerca de si el propio diferimiento de una operación de reestructuración debe ser o no considerado como una ventaja fiscal.
Pero ha sido el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22 de enero de 2024 (rec. 88/2024) quien ha dado la puntilla definitiva al efecto vinculante de las consultas de la DGT. Según nuestro Alto Tribunal, si bien los actuarios de la Agencia Tributaria están obligados a seguir el criterio marcado por la DGT en relación con un determinado contribuyente en virtud de lo previsto en el art. 89.2 de la Ley General Tributaria, tal obligación no genera en la práctica confianza legítima alguna para el contribuyente. Pues si los actuarios encargados de la comprobación de los tributos obviaran el criterio marcado por la DGT, los tribunales no quedarían vinculados en modo alguno por el criterio previamente expresado por tal órgano consultivo.
En definitiva, teniendo en cuenta que la DGT no contesta hoy en día acerca de cuestiones fácticas esenciales para determinar si una operación resulta o no abusiva, y que aun cuando optara por dar debida contestación no se otorgaría relevancia jurídica a sus criterios en caso de desatención de los mismos, la teórica fuerza vinculante de las consultas tributarias para este tipo de operaciones se ha convertido, en gran medida, en papel mojado.
Así que, desafortunadamente, a día de hoy la existencia o no de una consulta de la DGT acerca de la aplicación del régimen FEAC constituye una variable poco relevante. Es lo que los matemáticos denominarían ruido. Es decir, una variable con un componente aleatorio tan elevado que no puede contribuir a explicar suficientemente un desenlace desde un punto de vista econométrico. Por tal motivo, descartamos la variable Consulta Tributaria de nuestra fórmula del éxito.
La variable Ausencia de Ventajas Fiscales.
De acuerdo con la LIS y el texto de la Directiva 2009/133/CE, no cabrá siquiera presumir la existencia de fraude fiscal si no es posible apreciar que la operación se realiza con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. El propio artículo 89.2 de la LIS establece que las actuaciones de la comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial eliminarán, exclusivamente, los efectos de la correspondiente ventaja fiscal.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de noviembre de 2022 (rec. casación 89/2018) concluyó que el diferimiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades no debe ser considerado como una ventaja fiscal, dado que tal diferimiento se encuentra ínsito en el propio régimen fiscal de reestructuraciones. Y la propia DGT, en su consulta tributaria V2214-23, al hacerse eco de esta Sentencia, concluyó que no cabe regularizar en ningún caso una ventaja fiscal consistente en el propio diferimiento de tributación en el Impuesto sobre Sociedades. No obstante, el TEAC ha decidido enmendar la plana a la DGT y reinterpretar el criterio sentado por el Tribunal Supremo, al concluir que el diferimiento fiscal es una ventaja susceptible de regularización, una vez acreditada la existencia de una situación abusiva.
Cuál será finalmente el criterio seguido por la Administración tributaria acerca de este extremo es una variable que no depende del contribuyente. Pero sí dependerá del sujeto pasivo, hasta cierto punto, la capacidad de acreditar la ausencia de ventajas fiscales. En el hipotético caso de que se contara con la plena certeza acerca de la inexistencia de ventajas fiscales, habríamos llegado al término del trayecto. No habría nada más que analizar.
Así que ya tenemos una primera variable relevante a incluir dentro de nuestra ecuación, igual a P(AVF), o la probabilidad estimada de que la Administración acepte la ausencia de ventajas fiscales en una operación de reestructuración.
La variable Motivos Económicos Válidos.
Si una operación tuviera ventajas fiscales, habría que determinar si la consecución de tales ventajas resultaría ser el objetivo preponderante, o si existirían otros motivos económicos válidos que justificasen la operación. De nuevo, la clave estribaría en la capacidad del sujeto pasivo para demostrar la existencia de motivos económicos válidos, aparte de los fiscales, con un carácter preponderante.
Así que podemos identificar una segunda variable de nuestra ecuación: P (MEV), o la probabilidad estimada de que la Administración acepte la existencia de motivos económicos válidos en una operación, con un peso superior al de las propias ventajas fiscales.
La variable Ausencia de Artificiosidad.
El artículo 89.2 de la LIS equipara la ausencia de motivos económicos válidos preponderantes a la inaplicación del régimen FEAC. Pero lo cierto es que, de acuerdo con la Directiva 2009/133/CE, la ausencia de motivos económicos válidos tan sólo puede dar lugar a una presunción de que la operación tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal.
El TJUE, en el caso Emsland-Stärke, sentenció que, para apreciar la existencia de abuso de derecho en una operación comercial, debe concurrir un elemento subjetivo o intencional, consistente en que la operación de que se trate haya sido realizada esencialmente para obtener un beneficio financiero incompatible con el objetivo de la normativa comunitaria. Pero también debe concurrir un elemento objetivo, consistente en la creación de condiciones artificiales orientadas a la consecución de un objetivo contrario al perseguido por el propio Derecho comunitario.
Al amparo de esta Sentencia y de otras similares, una vez acreditada la inexistencia de motivos económicos válidos no cabría realizar una presunción iuris et de iure de existencia de fraude fiscal. Tal presunción debería ser siempre iuris tantum, puesto que exigiría probar también un elemento objetivo, consistente en la existencia de artificiosidad en la operación.
Ya tenemos, pues, una tercera variable de nuestra ecuación: P(AA) o la probabilidad estimada de evidenciar la ausencia de artificiosidad. A día de hoy, parece bastante baja la probabilidad de que la Administración tributaria acepte siquiera la pertinencia de probar, adicionalmente, tal ausencia de artificiosidad en una operación.
El factor Resiliencia.
Decía Camilo José Cela que, en este país, el que resiste gana. Y gestionar el Derecho tributario puede llegar a exigir una ejemplar carrera de resistencia. Las probabilidades de éxito de cualquier opción aumentarán, lógicamente, cuando se esté dispuesto a recurrir cualquier regularización tributaria inicial ante instancias administrativas superiores, tribunales económico-administrativos y tribunales contencioso-administrativos.
Los que nos dedicamos a esta profesión desde hace años no solemos carecer de este atributo. Pero, para los que se inicien en este negocio, puede resultar recomendable la lectura de algún libro de auto-ayuda, desde el clásico ¿Quién se ha llevado mi queso?, hasta los más recientes Hábitos atómicos o Despertando al gigante interior.
Aquí tenemos, pues, un primer factor multiplicador de las posibilidades de éxito: la Resiliencia (factor R). Les dejo a ustedes determinar cuál debería ser ese factor R en cada caso. Podría por ejemplo oscilar entre un 1,2 y un 2, que sería tanto como decir que las probabilidades iniciales de éxito podrían aumentar entre un 20% y un 200%, si uno está dispuesto a adoptar una actitud lo suficientemente inasequible al desaliento.
Los factores limitantes externos
Pero por muy resiliente y entusiasta que uno sea, la realidad suele poner a cada uno en su sitio. A veces los contribuyentes se ven obligados a aceptar una determinada regularización tributaria, o a desistir de posibles reclamaciones tributarias, a pesar de los escasos méritos en Derecho de tal regularización. Y ello al objeto de evitar males mayores: un riesgo reputacional excesivo, o un nivel de incertidumbre inasumible, como consecuencia de la imposición de posibles sanciones o de hipotéticas consecuencias legales que vayan más allá del propio Derecho tributario. El tablero del juego tributario se encuentra inclinado a favor de la Administración, lo que facilita posibles enfoques administrativos agresivos o no demasiado justos para el contribuyente.
Cuando se repara en la existencia de factores limitantes externos, las dopaminas, las serotoninas, las oxitocinas y otras sustancias químicas euforizantes suelen regresar a sus niveles normales. De cara a restaurar un apropiado equilibrio interior, puede resultar apropiada la lectura de las Meditaciones de Marco Aurelio, otro magnífico libro de auto-ayuda.
Ya tenemos, pues, otro factor multiplicador a considerar, pero en este ocasión con signo negativo. El factor multiplicador Limitantes Externos (LE) actuaría como minuendo del factor multiplicador R, normalmente con la misma intensidad.
El factor Derecho Comunitario.
La Comisión Europea publicó una nota de prensa el pasado 23 de mayo de 2024 en la que informó de que, a su juicio, España no garantiza la correcta aplicación del régimen fiscal previsto en la Directiva 2009/133/CE sobre restructuraciones empresariales, dado que la norma española exige la existencia de ramas de actividad para el acogimiento al régimen especial en el caso de escisiones totales no proporcionales. En tal comunicado se señala que una aplicación incorrecta de la referida Directiva introduce una distorsión que perturba el mercado interior y contribuye a la inseguridad jurídica de las empresas. España cuenta con un período de dos meses para responder a dicho dictamen y adoptar las medidas necesarias para eliminar la restricciones existentes. De lo contrario, la Comisión podría remitir el asunto al TJUE.
Cabe plantearse si la normativa española podría ser difícilmente compatible, en algún otro aspecto, con nuestro Derecho comunitario.
En primer lugar procede recordar que, de acuerdo con la Sentencia del TJUE en el caso Modehouis A. Zwijnenburg BV, no podrá invocarse la inaplicación del régimen FEAC previsto por la Directiva 90/434 (antecedente de la Directiva 2009/133) cuando lo que se pretende es evitar un impuesto no previsto en la propia Directiva. En consecuencia, una regularización tributaria de una operación de reestructuración, efectuada sobre la base de ventajas fiscales consistentes exclusivamente en el ahorro de costes por IVA, ITP o el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, podría ser contraria al Derecho comunitario.
Pero, en particular, cabría preguntarse si la aplicación en España de la cláusula anti-abuso para este tipo de operaciones puede compadecerse con el objetivo de la propia Directiva cuando, de acuerdo con la literalidad de la norma española y la propia práctica administrativa, la ausencia de motivos económicos válidos es automáticamente equiparada a la existencia de fraude fiscal, sin mayores consideraciones. Aquí lo primero que cabe observar es que, de acuerdo con una reiterada doctrina del TJUE, no se excluye la aplicación del régimen diseñado por la Directiva cuando una operación se realiza por motivos fiscales (véanse los casos Leur Bloem, Kofoed, Modehuis A. Zwinjnenburg BV, Foggia y Euro Park Service). Por tanto, debe necesariamente existir algo más que la mera existencia de motivos fiscales para que una operación de reestructuración sea considerarse abusiva. Y ese algo más debería ser la concurrencia de un elemento objetivo consistente en la artificiosidad, tal y como apunta el TJUE en el caso Emsland-Stärke. Requisito adicional que se derivaría también de otros asuntos resueltos por el TJUE, en los que se elucida acerca de la compatibilidad de las normas anti-abuso con las libertades comunitarias básicas, como ocurre en el caso Mark & Spencer. Recordemos que el texto de la propia Directiva 2009/133 contempla una mera presunción de fraude en el caso de ausencia de motivos económicos válidos. Y que, de forma coherente, en la propia Directiva (UE) 2016/1164 anti-elusión (ATAD1) la norma general sobre las prácticas abusivas exige un elemento de falseamiento o artificiosidad, adicional al elemento subjetivo o intencional.
Por otra parte, el TJUE, en los asuntos SIAT e Itelcar, concluyó que una regla que no cumple los requisitos propios del principio de seguridad jurídica, en tanto en cuanto no permite determinar si tendrá efectos adversos para los contribuyentes, no resulta proporcional en sus objetivos. Cabe pues cuestionarse si la aplicación de la norma-antiabuso del régimen FEAC es consistente con el principio de seguridad jurídica exigido por el Derecho comunitario, cuando:
- No se contestan actualmente consultas tributarias sobre el régimen FEAC en lo que concierne a la posible aplicación de la normativa anti-abuso. Y, aun cuando se contestaran, su virtualidad práctica sería muy limitada, tras la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2024.
- Nuestro ordenamiento no contempla las tax rulings, como lo hacen otros países, en las que la Administración tributaria manifiesta su posición ex ante tras una revisión detallada de los hechos. Tan sólo en las correspondientes normativas forales del País Vasco se regulan propuestas previas de tributación en determinadas operaciones de especial trascendencia o complejidad.
- Los inspectores actuarios cuentan con una elevada autonomía para evaluar si, en una operación de reestructuración, concurren o no suficientes motivos económicos válidos. Nuestros funcionarios públicos actúan como peritos en este asunto complejo, que exige un profundo conocimiento de la realidad empresarial y que se presta a una inevitable carga de subjetividad.
- Ni en el propio ámbito administrativo se mantiene una unidad de criterio en cuanto a si el propio diferimiento de las rentas en el Impuesto sobre Sociedades, derivado de una operación de reestructuración, constituye o no una ventaja fiscal.
- Tanto en sede de la Administración tributaria como en el de algunos tribunales, se han venido confundiendo los motivos (o el por qué) de un negocio jurídico con la causa del mismo (o el para qué). Se han ignorado, con demasiada frecuencia, las enseñanzas del gran Federico de Castro, en su magna obra El negocio jurídico.
- Como consecuencia de ello, el desenlace de una misma operación puede oscilar desde la ausencia de regularización hasta su calificación como una simulación contractual, bajo la tesis de que los motivos exclusivamente fiscales constituyen una causa ilícita del negocio. Una calificación como simulación puede desencadenar no sólo la imposición de sanciones, sino la apertura de un expediente por delito fiscal.
- Nuestro Tribunal Supremo no puede entrar a valorar cuestiones de prueba que resultarían determinantes a la hora de calificar una operación como abusiva. Así lo ha manifestado expresamente dicho Tribunal, al concluir que no le resulta posible manifestarse sobre la existencia o no de simulación, ya que depende en gran parte de la valoración de la prueba existente en cada caso (véanse los recursos de casación 1895/2006 y 1876/2022).
- Como consecuencia de tal imposibilidad de revisión casacional, operaciones similares podrían acabar siendo tratadas de forma muy diferente, según la interpretación realizada inicialmente por los actuarios de la Administración tributaria, y el resultado final de la carrera procesal posteriormente seguida.
En este contexto, valoren ustedes mismos si la aplicación de la normativa anti-abuso en operaciones de reestructuración empresarial satisface o no los objetivos de la Directiva 2009/133, encaminados a evitar situaciones discriminatorias, distorsiones de la unidad de mercado y trabas al ejercicio de las libertades comunitarias básicas, dentro de un razonable marco de seguridad jurídica.
Podemos pues identificar otro factor clave denominado Derecho Comunitario, que podría llegar a tener un impacto determinante en nuestra fórmula del éxito. Cabría incluir tal factor en el denominador de la ecuación, de forma que podría oscilar, por ejemplo, entre 0,2 (elevadísimas probabilidades de éxito) y 0,9 (algunas probabilidades de éxito). De esta forma, si a priori se estimase la probabilidad de éxito en un 40%, si además se apreciaran unas elevadas probabilidades de que un determinado planteamiento resultaría contrario al Derecho comunitario y se aplicase, por tanto, un factor DC igual a 0,5, las probabilidades inicialmente valoradas del éxito podrían convertirse en un 80% (40%/0,5).
La fórmula del éxito
Ya estamos, pues, en disposición de definir nuestra fórmula del éxito, que tendrá en cuenta la probabilidad de acreditar la inexistencia de ventajas fiscales, la probabilidad de acreditar la existencia de motivos económicos válidos preponderantes, y la probabilidad de acreditar la ausencia de artificiosidad en una operación.
P (E) será la probabilidad total del éxito, en última instancia, de nuestra operación de reestructuración. Probabilidad que puede ser incrementada por el factor Resiliencia, factor que a su vez podría quedar minorado por el factor Limitantes Externos. El factor Derecho Comunitario podría llegar a ser explosivo en el desenlace final:
Una vez definida la fórmula, sólo queda que cada uno de nosotros, atendiendo a las circunstancias del caso y sobre la base de nuestro mejor juicio experto, estimemos un porcentaje de probabilidad para cada una de las variables identificadas, así como una cifra asignable a cada uno de los factores multiplicadores señalados. Nadie dijo que esto fuera fácil.
En cualquier caso, nunca olviden que la virtualidad práctica de este tipo de fórmulas es más o menos similar a la de las consultas tributarias. Y que, en el mundo del Derecho, a menudo dos más dos no son cuatro. Aquí también lo más importante, como decía Punset, es saber adaptarse a la marea.