Últimamente me estoy encontrando tanto en actuaciones inspectoras como en recursos judiciales que asumo como abogado, con una novedosa posición de la Inspección con relación a la problemática de los cargos por servicios de apoyo a la gestión (los conocidos como management fees). Me estoy refiriendo a la remisión al ejemplo de «actividad de accionista» que recoge la letra e) del apartado 7.10 de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE de 2017 (en adelante, «las Directrices»), como fundamento para rechazar de plano la deducibilidad fiscal de la práctica totalidad de los cargos por servicios percibidos por empresas filiales de sus matrices o centrales de servicios.
En efecto, el artículo 7.10 de las Directrices recoge una serie de ejemplos de actividades que la OCDE considera que son propias del rol de accionista, no constituyendo, por tanto, un servicio intragrupo y, por ende, no deducible fiscalmente. Como novedad respecto a la versión de 2010, la de 2017 incluyó dos nuevos ejemplos, entre ellos el de la letra e), que dicta así: «Costs which are ancillary to the corporate governance of the MNE as a whole«, esto es, «costes que son accesorios al gobierno corporativo de la empresa multinacional en su conjunto».
Pues bien, fundamentándose en el ejemplo de la letra e) anterior, la Inspección está negando la deducibilidad fiscal de los cargos por servicios entendiendo que «dichos servicios obedecen, en buena parte, a costes fruto del peso que implica sostener una gran estructura empresarial a nivel mundial» o que «se trata de la implementación de políticas comunes en todos los ámbitos de la empresa«, para acabar llevándolo todo a que, en definitiva, obedecen
«a la buena gobernanza del grupo multinacional.»
En nuestra opinión, la Inspección hace una interpretación «expansiva» y con cierta ligereza del supuesto que recoge la letra e) del citado apartado 7.10, por cuanto éste no se está refiriendo a la «buena gobernanza de un grupo» en general, sino a las normas y reglas de gobierno corporativo o «corporate governance» que toda empresa, en este caso la entidad matriz para sí y en representación del grupo de empresas, debe cumplir y que están claramente definidas, tanto por nuestro Derecho mercantil como a nivel internacional.
En efecto, no existe duda alguna sobre el hecho de que con la expresión «corporate governance», las Directrices de la OCDE se están refiriendo a las reglas y normas mercantiles de buen gobierno corporativo, reconocidas a nivel internacional, como también lo hacía ya, de forma más extensa y clara, la Comisión de la Unión Europea, a través de su Foro Conjunto de Precios de Transferencia en sus «Guidelines on low value adding intra-group services» (ver aquí), de 4 de febrero de 2010, cuando en su Anexo II, al hacer una relación de servicios y costes que pueden ser calificables en todo o en parte como actividades de accionista, en su letra j) se refiere expresamente a «Activities relating to the adoption and enforcement with statutory rules and rules of conduct with regard to corporate governance by the parent company itself or the Group as a whole«.
Si atendemos a lo que la propia OCDE entiende como «Principios de Gobierno Corporativo» en su último informe emitido, se aprecia con claridad que no se está refiriendo a generalidades en la gestión o gobernanza de las empresas de un grupo, sino a normas y reglas de conducta de gobierno corporativo muy concretas, ligadas a la composición (paridad), remuneración y normas de conducta de los consejos de administración, a la transparencia y comunicación con inversores, acreedores, empleados y accionistas, a la correcta divulgación de la información de la empresa, a las reglas de actuación y tratamiento de los accionistas, a los sistemas de control e identificación de riesgos, incluidos los fiscales, a la responsabilidad de administradores, etc.
Del mismo modo, si acudimos a la propia normativa española, del art.540 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) claramente se desprende qué contenido debe tener el «informe anual de gobierno corporativo» de las empresas y, a partir de ahí, qué tipo de actividades contempla, todas ellas muy específicas y ligadas fundamentalmente a lo que ya indica la propia OCDE, según hemos expuesto en el párrafo anterior. En este sentido, como manual de referencia a efectos españoles disponemos del «Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas«, publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en 2015 (ver aquí) en el que sus recomendaciones se refieren igualmente a los aspectos ya indicados, con la novedad incluida en la revisión realiza en 2020 relativa a la implementación de políticas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) en las empresas.
En definitiva, y como no podía ser de otro modo, a lo que se está refiriendo la OCDE en sus Directrices o la propia Unión Europea en su Informe de 2010, al referirse al concepto de «corporate governance» como integrante de la actividad del accionista, es a que los costes auxiliares o accesorios relacionados con el cumplimiento e implementación de las indicadas normas y reglas de conducta de gobierno corporativo propios de la entidad matriz del grupo o de éste como tal (sería el caso de todo aquello relacionado con la publicidad y transparencia de los resultados y balances consolidados del grupo, por ejemplo), se consideran actividad de accionista y, por tanto, no constituyen servicios intragrupo cuyo coste se deba repercutir al resto de empresas del grupo.
Llamamos la atención sobre el hecho de que nada obstaría a que si el diseño, criterios orientadores y/o implementación de las normas y reglas de conducta de gobierno corporativo propias de cada jurisdicción se realizase desde la matriz o desde un centro de servicios para las respectivas empresas filiales de un grupo, los costes accesorios a de dicha actividad sí serían repercutibles, por cuanto lo que se considera «actividad de accionista» es sólo la relativa a la matriz o el grupo. Y es que ¿alguien puede afirmar que la implementación de esas reglas de RSC, transparencia, etc. a nivel local de una empresa no es en beneficio de ésta y que una entidad independiente no contrataría dichos servicios? Precisamente, este es el debate que actualmente se está desarrollando en el seno de la propia OCDE cuando en mayo de 2018 sometió a consulta el Capítulo VII de sus Directrices de 2017, relativos a los servicios intragrupo (ver aquí). La OCDE recibió más de 262 páginas de comentarios y sugerencias, entre ellas alguna relativa a la citada letra e) del apartado 7.10. En particular, se decía que como las normas y reglas o códigos de gobierno corporativo incluyen recomendaciones o pautas que son aplicables a toda empresa y otras que son más propias de las matrices, holdings o del grupo en su conjunto, siendo solamente estas tres últimas las que se consideran «actividad de accionista», se pedía a la OCDE que fuera más generosa en la inclusión de ejemplos de unos casos y otros, en aras a lograr una mayor claridad.
Pretender hacernos creer que la OCDE, al introducir el concepto «corporate governance» en la nueva letra e) del apartado 7.10 de las Directrices, se está refiriendo a generalidades relativas a la buena gobernanza de un grupo, necesarias por su volumen o tamaño, o a la implantación de políticas en todos los ámbitos de la empresa, además de incorrecto, es sencillamente absurdo, por cuanto conduciría a la situación en la que toda actividad centralizada en un centro de servicios o en una entidad holding con el objetivo no sólo de prestar servicios concretos a las empresas del grupo, sino de aunar criterios de actuación en todos los ámbitos de la compañía con el objetivo, claramente comercial o de negocio, de que las empresas de los grupos multinacionales sean más eficientes, compartan sinergias y se presenten en el mercado como un mismo jugador o «player», se consideraría actividad de accionista y, por ende, no deducible. Este posicionamiento de la Inspección sólo puede explicarse bien por su afán de buscar siempre alguna argumentación, aunque sea forzada, para denegar la deducibilidad de los servicios de apoyo a la gestión, bien por su total ignorancia sobre el funcionamiento de una empresa, en especial de aquéllas que forman parte de grupos multinacionales.
Y es que, para esta cuestión, tal y como indica el apartado 7.4 de las Directrices, es clave comprender la estructura organizativa de los grupos multinacionales. Sin embargo, lo que uno se suele encontrar es que la Inspección tiende a ignorar que las empresas que forman parte de grupos multinacionales, a diferencia de una empresa independiente, precisan aunar criterios en muchos ámbitos (legales, financieros, de marketing, calidad, laborales, de riesgos, de formación, en responsabilidad social corporativa, etc.), precisamente para poder ser eficientes y coherentes en su actuación en su mercado local y frente a sus clientes o proveedores que, habitualmente, lo son también de otras empresas del mismo grupo en otros países. Un cliente o proveedor de una empresa multinacional quiere encontrar el mismo trato, producto y formalidades en sus relaciones con esa multinacional, con independencia de la empresa del grupo con la que trate. Del mismo modo, en aras a una mayor eficiencia, se hace necesario que las políticas internas o criterios que se establezcan en todos los ámbitos de las empresas de un mismo grupo sean las mismas, lo que supone no sólo fijar dichos criterios o políticas, sino también actualizarlos, formar a los equipos de las empresas, chequear que se apliquen correctamente, etc. Y todo lo anterior no son costes accesorios a la implementación de las normas y reglas de gobierno corporativo de la matriz o del grupo, ni es una actividad de control de las inversiones en empresas, como también suele decir la Inspección, ni se realiza en beneficio de la matriz o de un ente abstracto llamado «grupo» (que por otra parte no existe), sino que toda esa operativa de servicios se produce con un objetivo comercial y de negocio, en claro beneficio de cada una de las diversas empresas que conforman el grupo, pues, de lo contrario, esas empresas tendrían una peor posición en su mercado local o no podrían acceder a determinados clientes o proveedores; por lo que resulta evidente que dichas empresas sí estarían dispuestas a pagar por la utilidad que les reportan esos servicios, que precisamente les confieren una ventaja competitiva que forma parte imprescindible de su personalidad y de su razón de ser como empresas. Lo que sorprende en estos casos es que la Inspección sí identifica esa necesidad de aunar criterios y pautas de actuación entre las empresas de un grupo y frente a clientes y proveedores, pero parece ser incapaz de entender, o no lo pretende, que lo anterior es en claro beneficio de ellas.
Obviamente, en este tipo de operativas coexistirán servicios habituales en el mercado con otros que son propios sólo de empresas que pertenezcan a grupos empresariales, pero tal y como reconocen las Directrices de la OCDE en su apartado 1.11 y 1.122, eso no significa que pagar por ellos no sea conforme al principio de libre competencia, por cuanto siempre habrá operativas y necesidades que son consustanciales a la pertenencia a un grupo, que son imprescindibles para el buen funcionamiento y posicionamiento comercial de las empresas que lo conforman en sus respectivos mercados locales, y que dan lugar a operativas que se implementan por «sólidas razones empresariales«. Sin embargo, estas operativas probablemente no se hallarán en una empresa aisladamente considerada (razón por la que tampoco la mayor parte de empresas independientes pueden acceder ni a los proveedores ni a los clientes de las empresas multinacionales, al menos en las mismas condiciones), y lo contrario (también habrá operativas y actuaciones propias de empresas independientes que no se hallarán en aquéllas que formen parte de un grupo). Y es que la correcta aplicación del principio de libre competencia, a efectos de análisis, no puede hacerse ignorando la realidad fáctica y económica del caso, esto es, la pertenencia al grupo de la empresa multinacional y la posibilidad de que ello implique la existencia de operativas perfectamente válidas y acordes al principio de libre competencia pero que son propias de empresas multinacionales.
En definitiva, la letra e) del apartado 7.10 de las Directrices se está refiriendo a:
(I) los costes auxiliares o accesorios relacionados con el cumplimiento e implementación de normas y reglas de conducta de gobierno corporativo que fija la normativa mercantil y reconocidas a nivel internacional, no a generalidades relativas a la buena gobernanza de un grupo, necesarias por su volumen o tamaño, o a la implantación de políticas en todos los ámbitos de la empresa;
(II) sólo a los propios de la entidad matriz del grupo o de éste como tal, que son los que no constituyen un servicio intragrupo susceptible de ser repercutible a las filiales, sino una actividad de accionista.
Por lo demás, viendo la posición de la Inspección, la polémica está servida.