¿Devolvemos las sanciones a los jueces? A propósito de la sentencia Saquetti Iglesias

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH- de 30 de junio de 2020 condenó al Reino de España por no haber ofrecido al infractor administrativo, Sr. Saquetti Iglesias, una doble instancia judicial, pese a que la infracción -o la sanción, que este punto queda un poco en el éter- podía considerarse grave (en atención a esotéricas razones que el Tribunal europeo intenta explicar sin éxito) y, por tanto, tiene naturaleza penal, para la que rige la exigencia de segunda instancia que deriva del artículo 2 del Protocolo número 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

            Recordemos que ese artículo 2 reconoce estos derechos:

            “1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.

            2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución”.

            Al Sr. Saquetti se le impuso una multa de 153.800 euros, en aplicación de los arts. 52.3 y 57.3 de la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, por no haber declarado la salida de España de un dinero que llevaba consigo, por ese aproximado importe, en su equipaje de mano, cuando se disponía a volar a Buenos Aires.

            El sancionado dedujo recurso judicial contra la multa, que desestimó el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, por considerar que el actor había incumplido la obligación de declarar exigida para mover capitales; que no podía pretextar ignorancia del deber omitido y de su alcance -de hecho, lo reconoció- y que no había justificado el origen del dinero. Sobre el quantum, se apreció que la multa discurría dentro del margen punitivo previsto en la ley -entre 600 euros y el doble del valor del dinero incautado-. La sentencia le indicó que no cabía recurso de casación, recién elevada la cuantía a 600.000 euros, en el artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformado en la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

            Tras el cierre de esa puerta, recurrió en amparo ante el TC, invocando el vulnerado derecho a que su caso fuese examinado por una jurisdicción superior, y alegando la falta de motivación de la sanción, en cuanto a la fijación de su cuantía. También adujo que la elevación casacional de la summa gravaminis era posterior a los hechos. El Tribunal Constitucional inadmitió el amparo porque el demandante no había justificado suficientemente la «relevancia constitucional». Como es natural.   

            De ahí cruzó el Sr. Saquetti a Estrasburgo, reivindicando su derecho a la doble instancia penal. Pues bien, el TEDH otorgó la razón al demandante, en una sentencia que no me resulta convincente, y consideró vulnerado su alegado derecho. Al no ser posible la reparación del derecho vulnerado -se trataría no de anular la multa, sino del derecho a revisarla en otra instancia superior ahora inexistente-, se arbitra una satisfacción equitativa, una indemnización calculada a ojo de buen cubero -o de buena cubera, acaso-, que no alcanza el total de la multa, sino en un suma que trata de restituir la pérdida de oportunidad. Hay un voto concurrente del Juez Lemmens, su presidente, que comparte la existencia de vulneración del art. 2, pero no la fundamentación del TEDH. ME parece más atinado el voto que el criterio mayoritario.

            Según la doctrina del TEDH, la aplicación del artículo 6 del Convenio de Roma -CEDH-, que garantiza el derecho a un proceso equitativo, en su aspecto penal objetivo, debe medirse mediante el empleo de tres cánones, conocidos como «criterios Engel» -por haberse acuñado en el remoto caso Engel, en 1976-: a) la clasificación de la disposición en la ley interna; b) el tipo de infracción; y c) la gravedad de la sanción impuesta (así, Ezeh y Connors c. Reino Unido). Al respecto, el Tribunal razona que las indicaciones del derecho interno del Estado demandado tienen un valor relativo. Basta con que la infracción tenga condición penal o exponga al interesado a una sanción que, por su carácter y gravedad, tenga naturaleza penal.

            Trataré de explicar el arcano. En cuanto al primer criterio -la configuración en nuestro Derecho patrio-, los actos por los que se castigó al Sr. Saquetti están tipificados en el artículo 52.3 de la Ley 10/2010 como una «infracción administrativa». De tal naturaleza deriva el control por los tribunales judiciales administrativos, no por los penales. Debido a esa categoría formal, no podría ser castigado el hecho con penas privativas de libertad (art. 25.3 de la Constitución). La ley califica la conducta como «infracción grave», que se sancionó aquí con una multa sustancialmente igual al dinero que le fue descubierto en la aduana. Pero este criterio interno de clasificación, ya lo hemos adelantado, es solo un punto de partida para el TEDH, que también ha de tener en cuenta la sustancia de la infracción y el tipo y gravedad de la sanción.

            En lo que respecta al segundo criterio Engel, la evaluación del carácter mismo de la infracción, el Tribunal siempre ha valorado la magnitud del colectivo al que va dirigida la norma, el tipo y valor de los intereses protegidos y la existencia de un objetivo de disuasión y represión, según una doctrina que la propia sentencia recoge.

            Este parámetro para deslindar con precisión el delito y la infracción, superador de la clasificación formal en la ley del Estado signatario del CEDH, es el más problemático y difuso. Así, el TEDH señala que la Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales, tiene un alcance general, y sus potenciales destinatarios son todos aquellos que cruzan una frontera y ejercen las actividades descritas en el artículo 2.1 de la citada Ley. Esto es una verdad de Perogrullo y, además, ese destino general vale para casi todas las numerosas y prolijas leyes que tipifican infracciones y sanciones. ¿No es ese alcance general de la norma un criterio aplicable a las sanciones municipales sobre estacionamiento? ¿O a los vertidos ilegales en cauces fluviales?

            En lo que atañe al bien jurídico que tutela la norma, el TEDH argumenta que, aunque en los delitos aduaneros consiste en el interés de los Estados en controlar los medios de pago internacionales (como señaló el TSJ de Madrid), el aspecto penal del artículo 6 CEDH podía aplicarse a los delitos aduaneros. Sin embargo, se dice que, aquí, la multa no tenía por objeto proteger la pérdida de capital por el Estado, sino disuadir y castigar al Sr. Saquetti por incumplir la obligación de declarar la exportación. Esta afirmación sería suficiente, según la sentencia, para dotar a la sanción de una nota delictiva que abriría paso al derecho a la doble instancia penal.

            Me confieso ignorante y perplejo sobre ese razonamiento del TEDH, que parece fundar la esencia penal en algo semejante a la desproporción, pero a la inversa. Si el bien protegido fuera la prevención del blanqueo, o evitar la fuga de capitales, se equipararía a los delitos aduaneros (recuerdo la famosa Ley de Control de Cambios de 1979 y al juez Lerga); pero si el bien jurídico remite a una obligación formal, instrumental de aquella -formular una declaración-, ahí se asienta el derecho a la doble instancia. Como silogismo lo veo un poco insolvente, acaso porque la falta de declaración conlleva en sí misma una exportación clandestina, ya que el Sr. Saquetti llevaba en su equipaje esa cantidad y la sustrajo, frustradamente, a todo posible control.

            Trata la sentencia de desarrollar el concepto con mención de asuntos comparables. Así, se dice que Saquetti difiere de otros anteriores en los que se ha pronunciado sobre el carácter penal de las sanciones. En el asunto Butler c. Reino Unido, sobre un delito de contrabando, se señaló que el Sr. Butler tenía antecedentes penales y que las autoridades poseían indicios de su actividad de contrabando. Por último, los tribunales nacionales analizaron la proporcionalidad y las circunstancias personales del demandante, lo que no se llevó a cabo en el presente asunto.

            Esto último es decisivo en la sentencia y resulta alarmante, ya que desvela que ciertas circunstancias que se han de dirimir en el proceso (antecedentes del infractor, proporcionalidad, circunstancias personales, motivación, incidencia de la multa en el patrimonio) se erigen en canon determinante del régimen de recursos aplicable al caso. No deja de ser una petición de principio o, como suele decir el Tribunal Supremo, hacer supuesto de la cuestión.

            El tercer «criterio Engel» atiende a la gravedad de la sanción. El TEDH precisa que nuestra Ley 10/2010 prevé diferentes tipos de sanciones según la gravedad de la infracción -como todas las leyes sancionadoras, sin excepción-. El artículo 56 de la Ley regula las «muy graves» para las infracciones más reprobables -tampoco es una novedad-. Pasando a lo concreto, al litigante se le acusó de una infracción grave, que se sanciona con multa de entre 600 euros y el doble del valor de los medios de pago empleados. La efectivamente impuesta fue de 153.800 euros, que engloba la casi totalidad de la suma ocultada al control aduanero. De ese dato extrae el TEDH que la gravedad de la sanción -para Saquetti- confería al proceso el carácter penal necesario para aplicar el artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio, que exige la doble instancia.

            La lectura de los parágrafos 41 y 44, esenciales en la economía de la sentencia, sitúan en un punto bastante indefinido y vagaroso la summa divissio pretendida entre delito e infracción administrativa, o entre pena y sanción, a los efectos de exigir para las primeras el derecho a la doble instancia judicial, que podría nacer de las resultas de lo que se diga en la sentencia. 

            En el 41 -se dice- la cantidad incautada equivale a todos los bienes personales que el demandante, que no tiene antecedentes penales, pudo ahorrar durante sus visitas periódicas a España. Además, no hay prueba de que el dinero provenga del blanqueo de capitales, con lo que concluye que la sanción debe corresponder a la entidad de la infracción, esto es, desatender la obligación de declarar, y no a la gravedad de la posible infracción penal por blanqueo de capitales o evasión fiscal. Con ello, el TEDH termina hurgando en nuestra ley interna para insinuar que incurre en un indebido exceso de punición -al no separar debidamente, a efectos punitivos, los matices del bien protegido-, ajeno a la Convención de Roma.   

            En el parágrafo 44 se afirma que la “incautación” de la casi totalidad de la cantidad aprehendida en el control aduanero, sin que las autoridades internas hubieran realizado un examen de proporcionalidad, impide que la infracción se considere «de menor gravedad» en el sentido del artículo 2 del Protocolo nº 7 y que, por tanto, la excepción al derecho a la doble instancia jurisdiccional para las infracciones de menor gravedad del párrafo 2 del art. 2, le sea aplicable. Como diría el gran Mourinho: “no entiendo por qué…”.

            No sin alguna razón, ahora políticamente incorrecta -hablo de hace unos veinte años- un juez inglés, en un curso de celebrábamos en el Tribunal Supremo, en que yo, magistrado de su gabinete técnico, oficiaba de paje, me preguntó algo parecido a esto: “- ¿ustedes siguen la doctrina del TEDH o hacen como nosotros?”.

            Además, el Tribunal se adentra en otro notable berenjenal, el de la aplicación ratione temporis de la antigua casación para sostener, insólitamente, que habría derecho a ésta, cuya cuantía límite se respetaba -entonces era de 150.000 euros-, porque era la norma vigente al tiempo de los hechos, sin entender que, en nuestro derecho, desde siempre, la ley que rige en el proceso es la vigente al tiempo de promover el recurso de que se trate, a menos que se considere -en una cuestión ajena al debate, que no se aborda de modo frontal- que la sustancia penal de los hechos debe llevar a la aplicación de la norma procesal penal. Entonces, ¿por qué no se remata el argumento y se defiere a la jurisdicción penal, sin restricciones, el enjuiciamiento de las sanciones administrativas que Engel reputa de origen y esencia penal?

            Por otra parte, la declaración de la que hemos hablado sobre la casación parece significar que el recurso de casación, extraordinario y restringido, sería grado o fase suficiente, pese a sus obvias limitaciones, para satisfacer el derecho a doble instancia.

            Se imponen aquí algunas opiniones jurídicas a vuelatecla:

            1) No encuentro otro modo efectivo, dotado de una mínima certeza, que atender a un criterio formal para distinguir entre la pena y la sanción a efectos de reservar para la primera de ellas el derecho del condenado a la doble instancia judicial que garantiza el Protocolo nº 7.

            2) Aun dentro de la posibilidad de establecer como canon la gravedad de la infracción o la sanción -excluidas, obviamente, las privativas de libertad-, sería preferible valorar la infracción o sanción tal como se tipifican en abstracto en la norma y no como se individualizan en la imposición, pues el sistema de recursos no puede depender de cómo sea un acto de aplicación.

            3) Los criterios Engel atomizan esa dogmática distinción y hacen virtualmente imposible establecerla con carácter previo. Si ha de atenderse al impacto de la sanción en el patrimonio del sancionado, o a la motivación de la sentencia para verificar si se examinó la proporcionalidad en el caso debatido, entonces el derecho a la segunda instancia surgirá, a veces sí, a veces no, en función del fallo, y aún de la fundamentación de aquélla. ¿Qué ofrecimiento de recursos ha de hacer el Tribunal al notificar la sentencia?

            4) El derecho a la doble instancia penal que consagra el protocolo nº 7 al CEDH permite al condenado que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano judicial superior. Quizás sea éste el momento idóneo para recordar que la jurisdicción contencioso-administrativa no emite declaraciones de culpabilidad, ni de condena, ni impone penas o sanciones, como tampoco liquida ni recauda. Su función constitucional (art. 106 CE) es controlar la legalidad de las decisiones que acreditan, acreditan, valoran y sancionan, en su caso. 

            5) Extraña, por tanto, el salto dialéctico que supone introducir una segunda instancia judicial en el seno de una jurisdicción puramente revisora, que analiza ex post facto, como el forense a un cadáver -al brillante decir de Hauriou-, si la Administración, que es quien sanciona, ha acertado en la aplicación del derecho y, muy precisamente, en sus aspectos reglados.

            6) Cuando se manejan con escaso soporte dogmático las instituciones que se ignoran minuciosamente, se encadenan graves errores de apreciación. Lo que significa, por su propia índole, que los hechos tipificados abstractamente en la ley pueden ser revisados, reexaminados o valorados de otra forma por un órgano superior. Pero ¿por qué judicial y no administrativo?

            7) Aun siendo judicial la tarea encomendada, falta en todo caso una explicación de por qué sería medio procesal válido el recurso de casación que, por su propia esencia extraordinaria, ya desde la Revolución Francesa, excluye el reexamen de los hechos o la valoración de la prueba, imprescindibles para revisar en plenitud una condena o una declaración de culpabilidad.

            8) Eso a menos que se cree una nueva casación ectópica, una “casacioncita” especial y urgente que haga compañía a la nueva engendrada por el Real Decreto-Ley 8/2021 para revisar las decisiones en materia sanitaria -o para que decida las medidas el propio Tribunal Supremo-.

            Concluyo para intentar darle sentido al título de esta entrada. Las sanciones administrativas tienen sustancia penal, todas ellas. Pertenecen al juez.

            A la hora de sancionar, la Administración asume el papel de juez penal. Esa función se multiplica en varias tareas propias de la función de juzgar: se examinan las alegaciones y las pruebas, se subsumen los hechos en alguna de las figuras tipificadas en la ley, se valoran las circunstancias concurrentes y, finalmente, se selecciona, dentro del margen que la propia ley habilita, la concreta sanción que estima procedente.

            Como sucede con toda actividad administrativa, aunque se asemeje más a la propiamente jurisdiccional, está sometida a un control externo, el que efectúa la jurisdicción administrativa. Pero ello no convierte, de lege lata, la potestad sancionadora que se actúa en una atribución judicial, tal como sucede con el ejercicio de la jurisdicción penal. El juez penal condena o absuelve, el juez administrativo no lo hace, no lo puede hacer.

            Por ello, acaso lo mejor sería replantearse en serio la devolución al juez de algo que le pertenece y que sólo en calidad de préstamo la ley encomienda a la Administración, por razones prácticas, del mismo modo que podría haber previsto lo contrario, como sucede en otros países.

            No hay que olvidar, por otra parte, algo esencial, que merece ser recordado con insistencia: que el designio que presidió la creación del vigente recurso de casación fue generalizar la segunda instancia, lo que habría permitido, tras dos sucesivas decisiones jerárquicas, ser más riguroso con la posibilidad de acceso al recurso de casación, pero tal enunciación sería válida tanto para las sanciones, graves y no graves, y para cualquier otra actividad de la Administración. Pues bien, tan noble y coherente aspiración fue olvidada por ésta desde el primer momento, con esa legendaria falta de sensibilidad tan suya, que sólo abandona a veces, con presteza, para neutralizar la jurisprudencia que le resulta incómoda o adversa.

          Devolvamos, pues, la sanción al juez, aunque aún queden jueces en Estrasburgo.