De la nostalgia al latrocinio

“La nostalgia es la añoranza de un hogar que no ha existido nunca o que ha dejado de existir. En el Siglo XVII se consideraba que la nostalgia era una enfermedad curable. En el XXI es una afección moderna e incurable” (“El futuro de la nostalgia”, Svetlana Boym).

Si me viera en la tesitura de tener que elegir, creo que me decantaría por un espíritu más jacobino que centrífugo (ya lo siento, no se puede tener todo)…, pero, incluso confesando ese pecado original, veo lógico que si a las Comunidades Autónomas (CCAA) se les dota de competencias normativas, su genuina producción legislativa debe respetarse.

La Ley 2/2006, de 14/6, de Derecho Civil de Galicia -dotada de, ¡nada menos!, que 308 artículos- incorpora, de un modo análogo a Cataluña y Baleares, unas figuras civiles -los conocidos como “pactos de mejora” y las “apartaciones”– que, más allá de otras peculiaridades iusprivatistas (que las tienen, y no pacíficas, precisamente), se configuran como “pactos sucesorios”. A partir de ahí, y ya desde el mismo inicio de su vigencia (que, según la nostálgica ensoñación de algún parlamentario autonómico, habría de retrotraerse al Reino Suevo; ¡como ejercicio retrospectivo, ya le vale!), se generó una creciente controversia acerca del tratamiento que estas instituciones habrían de tener en el IRPF del transmitente, habida cuenta que pudiera ser lícita la duda de, si pese a tratarse de “pactos sucesorios”, le habrían de generar a aquél una plusvalía gravable en su IRPF pues la transmisión se perfecciona en vida, o, bien al contrario, si precisamente su naturaleza sucesoria permitiría sostener su carácter “mortis causa” y que, por tanto, aquel incremento de patrimonio quedara “extramuros” del IRPF. Éste y no otro era el debate técnico entonces suscitado.

Los actores en liza, ya son bien conocidos: la Agencia Tributaria (AEAT), apoyada en la DGT (vgr: su CV2355-08, seguida, entre otras, de las 1854-10, 1902-10, 1438-11, 2643-13, 3558-13 y 1932-14), entendió que “aunque se trata de un pacto sucesorio, al producirse la adjudicación (transmisión) de los bienes o derechos por un acto inter vivos y no a causa del fallecimiento del contribuyente, la ganancia patrimonial que pueda producirse no se encuentra amparada por la excepción de gravamen del artículo 33.3.b) de la Ley” del IRPF (es decir, el que preceptúa la inexistencia tributaria de la conocida como “plusvalía del muerto”). Siendo así que, a partir de esa lectura, la AEAT llevó a cabo actuaciones de comprobación ante aquellos contribuyentes que, como transmitentes, participaban en esos pactos sucesorios, liquidándoles el IRPF correspondiente a la plusvalía en ellas puesta de manifiesto.

Esos contribuyentes, por su parte, se defendieron como gatos panza arriba, arribando al TSJ-Galicia que sostuvo que “es esencial conciliar la naturaleza inter vivos de la adquisición patrimonial con la del pacto de no suceder, en cuanto que ambos integran la apartación, lo que solo se consigue otorgando la naturaleza de título mortis causa a la apartación, y que a su vez permite mantener la naturaleza gratuita de la adquisición, que como tal deberá ser entendida, si consideramos que estamos ante un pacto sucesorio de realización anticipada o inmediata” (entre otras, en sus sentencias de 28/10/2010, 24/9/2012, 19/6/2013, o 11/6/2014).

Esta reiterada interpretación judicial del máximo órgano judicial autonómico, llevó a que el mismísimo TEAR se rindiera a esa tesis, y así llegó a afirmar que “con el fin de evitar a los interesados un peregrinaje por las distintas instancias revisoras para ver satisfechas sus pretensiones, este Tribunal ha decidido modificar el criterio que había venido manteniendo hasta la fecha, asumiendo lo argumentado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia” (resolución de 15/9/2014).

No obstante lo anterior, ya se sabe que, tal y como Navarro Sanchís ya apuntara en su día, “vivimos en un mundo de relaciones jurídicas bastante convulso, donde la Administración ha logrado crear la impresión, arraigada en diversos sectores del mundo jurídico-tributario, de que sus criterios son alternativos o, al menos, distintos de los que derivan de la interpretación de las normas por los Tribunales”; y fue así como la AEAT -en el ejercicio, todo sea dicho, de su legítimo derecho- interpuso ante el Tribunal Supremo un recurso de casación en interés de Ley contra esa interpretación del TSJ, siendo así que el TS resolvió en su sentencia de 9/2/2016 que “no estamos ante dos negocios uno intervivos y otro mortis causa, sino ante un solo negocio en el que existe una única voluntad y finalidad común, sin que sea procedente descomponer su contenido económico para, desvirtuando su naturaleza jurídica y su funcionalidad, otorgarle un tratamiento tributario en función del impuesto a aplicar; la apartación gallega es un pacto sucesorio, y su tratamiento fiscal es el que se deriva de esta condición cualquiera que sea el impuesto del que se trate, cuando, como es el caso, no existe un tratamiento tributario específico en la regulación de uno u otro impuesto. En definitiva, la apartación gallega, como pacto sucesorio, es una transmisión lucrativa por causa de muerte del contribuyente, comprendida dentro del art. 33.3.b) de la LIRPF”.

Y hasta ahí llegó la controversia administrativa y judicial…

Pero, claro, ya se sabe que en Españistán las cosas son algo diferentes. Hace poco que me he enterado -y aquí lo comparto con Ustedes- que en la AEAT tienen un cuaderno (metáfora, por aquello de los ofendiditos); pero no uno cualquiera, no. Su apariencia física es la de un cuaderno normal: de espiral, con tapas duras (color marrón) y páginas con cuadrícula, para facilitar la escritura (como las que aún usa en el cole mi hijo pequeño). La razón de ser de ese cuaderno es anotar cosas. ¿Cuáles? Cosas importantes, por supuesto; entre otras, aquellas STSs que contrarían las pretensiones de la AEAT: léase, vgr., la de las inadmisiones de la suspensión por los TEAs, la de las entradas domiciliarias y -sí, también- la que bendice que en los pactos sucesorios no hay “plusvalía del muerto”. De todas ellas la AEAT ha ido tomando buena nota en su cuaderno.

Pero, ¿para qué? Pues para que, en su faceta de prelegislador, (no otra condición le reconocía expresamente el pasado 28/5 en Expansión –“a propuesta de la AEAT” decía- el mismísimo exDGT Alberto García Valera; hoy Socio responsable de “Tax policy” -pero, ¿qué necesidad hay de utilizar estos palabros, verdad, Gloria?- en una firma grande), “se refuercen la recaudación ejecutiva o los supuestos de responsabilidad solidaria”; amén de que la ocasión sea del todo propicia, también, para que “el legislador aproveche para adecuar aspectos parciales de nuestros tributos a diversos fallos judiciales” (García Valera, again). En mi pueblo, a algunas de esas “adecuaciones” quizá se les podría llamar “de cómo el Ejecutivo le pide/exige al Legislativo que modifique a su favor unas determinadas normas para soslayar unos incómodos pronunciamientos del Judicial”. ¡Acabáramos!

Y fue así como aquella STS de 9/2/2016 encontró, algo más de un lustro después, la horma de su zapato en el Boletín Oficial de las CCGG (Congreso de los Diputados) donde el artículo 36 de la Ley del IRPF queda, en lo que aquí interesa, así:

“Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquéllos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado.

 No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera antes del fallecimiento del causante los bienes adquiridos se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior”.

¡Voilá! Y así es, mis queridos niños, como el príncipe se convirtió en rana o, en palabras de García Valera, como el Congreso de los Diputados procedió a “adecuar aspectos parciales de nuestros tributos a diversos fallos judiciales”. Mucho me temo que quizá haya quien haya malinterpretado la palabra “fallo” (chiste fácil, lo sé; pero es que la situación ya es tan estrambótica que procuro refugiarme en lo gracioso del caso); sea como fuere, en cualquier caso, lo que este episodio -¡uno más!- evidencia es una grave y muy preocupante podredumbre de nuestra separación de poderes, clave de bóveda del Estado de Derecho que, tal y como nos recuerda Manuel Arias Maldonado (“Ensoñaciones”; El Mundo, 29/5/2021), es “la culminación del proceso de civilización que -como nos ha enseñado el western- consiste en quitar la pistola al ciudadano mientras se reviste de autoridad al Juez con ayuda del sheriff. ¿O es que Hacienda es revanchista cuando nos reclama sus tributos?”. Pues sinceramente, por esta vía de soslayar (sorry, “adecuar”) sentencias contrarias a sus pretensiones recaudatorias, la AEAT tal pareciera imbuida de cierto espíritu de “el que ríe último ríe dos veces” (siendo así que esta última risa -¿«plato frío»?- llegaría un lustro después de aquella STS); y les digo más: en la medida en que esquiva la interpretación judicial, me preocupa aún más pues, como bien apuntaba recientemente Tomás Ramón Fernández, “los jueces son lo único que nos queda” (ABC, 2/6/2021).

Y, por si todo esto no fuera ya bastante, yo, además, me pregunto: ¿qué tiene que ver esto con el fraude? Pues, según la propia Exposición de Motivos del proyecto de Ley en cuestión, parece que literalmente nada:

Se modifica la LIRPF “con la finalidad de que el adquirente de un bien a través de un contrato o pacto sucesorio se subrogue en el valor y fecha de adquisición que tenía dicho bien en el causante, siempre que el mismo se transmita antes del fallecimiento de este último. De esta forma se impide una actualización de los valores y fechas de adquisición del elemento adquirido que provocaría una menor tributación que si el bien hubiera sido transmitido directamente a un tercero por el titular original”.

El Legislador es transparente, no se esconde: se trata de modificar la Ley con el único y confeso motivo de que “se impid(a) una menor tributación”, menor tributación que -huelga decirlo- se ha venido logrando limpiamente, con la Ley en la mano y con luz y taquígrafos, sin ocultar nada ni engañar a nadie; y por si hubiera alguna duda: en esa “fraudulenta” menor tributación han interactuado, a los efectos que aquí interesan, dos actores: transmitente y adquirente, ergo…¿dónde está el problema? A ver si es que nos estamos imaginando (y los sueños, sueños son…) que el adquirente le da al transmitente en un sobre el resultado de su ulterior venta a un tercero. Mire, no, los esqueletos, dejémoslos en el armario, que es donde deben estar: los contribuyentes se han limitado a hacer uso de una norma (la Ley de Derecho Civil de Galicia; ídem en Cataluña y Baleares) que, ya civilmente, ampara las “herencias en vida” siendo así que si en vía sucesoria estamos (y ahí, por obra y gracia del TS, es donde estamos), no cabe la plusvalía. Sí o sí.

Sin embargo, lo que aquí está ocurriendo es que por la vía impositiva el Parlamento nacional está desnaturalizando una institución jurídica, civil, específica de varias CCAA: “¿De qué sirve tener en Galicia unos pactos sucesorios que permiten heredar en vida de los causantes, si luego cuando el heredero dispone de los bienes de la herencia así recibida antes de la muerte de quien en vida así se los quiso transmitir y transmitió, el Estado te castiga con un tratamiento fiscal totalmente injusto que, además, desprecia, ignora y subvierte los efectos jurídicos queridos y perseguidos por nuestro propio derecho civil gallego?” (“En defensa del derecho civil gallego”; La Voz de Galicia, 29/5/2021). Derecho que, en el fragor de algún debate, en el Parlamento gallego se llegó a calificar como “expresión de esa voluntad creativa de nuestro pueblo” (¡uy, el volk! Cuidado con él, que sus invocaciones se sabe cómo empiezan, pero malamente cómo acaban…, habitualmente, mal).

Y así es como vuelvo al principio de mi exposición: no soy muy proclive a generar diferencias y singularidades autonómicas por doquier, pero, no siéndolo, sí que creo necesario y obligado que, de existir, se respeten hasta sus últimas consecuencias; también las tributarias. De no ser así, nos estamos haciendo trampas al solitario.

No creo necesario señalar que todo apunta a que el paso del Proyecto de Ley por el Senado tiene muchas papeletas para ser un mero paseo militar. Y, entonces, cuándo esto llegue al BOE (ya dentro del presente 2021), ¿qué pasará? Pues nada bueno; a saber:

-. La norma aspira a ser retroactiva, siendo así que pretende afectar a todos los pactos sucesorios (en Galicia, +/-30.000 anuales; en Baleares, +/- 4.000…) hechos con anterioridad a su publicación en el BOE, siempre que la transmisión de lo así adquirido se haga desde el 1/1/2021 (es decir, ya antes de que esto llegue a la Gaceta; cosas de la retroactividad impropia avalada por el TC).

-. Obsérvese que esa anterioridad de la que hablo puede llegar a ser muy remota (vgr.: 15 años antes de esta modificación legislativa llamada a “adecuar” este aspecto), desvirtuando así -¡ahora!- el marco normativo -léase seguridad jurídica- bajo el que entonces se tomaron aquellas decisiones, 100% legítimas. Y es que “nos olvidamos de lo más básico, del para qué de las instituciones democráticas y la Constitución. El Estado de Derecho es el marco de resolución de las discrepancias. Si ante los retos colectivos (aquí, por lo que se ve, lograr más recaudación) consideramos que se puede reajustar el marco, se acabó el elemental vínculo que ata las decisiones democráticas con la racionalidad y hasta con la justicia. Como si en mitad de un partido de fútbol, se discutieran las reglas de juego que definen al propio deporte; como si un equipo, descontento con el resultado, exigiera poder coger el balón con la mano, jugar con 20 futbolistas o que goles valieran el doble. La justicia y la ley forman parte de las balizas que hacen inteligible la conversación pública, su gramática. Y los tribunales y el Parlamento” (Félix Ovejero; El Mundo, 5/6/2021).

-. Ítem más: el condicionante temporal que se introduce (“antes del fallecimiento del causante”) es del todo incierto en cuanto a su duración, siendo así que la actual esperanza de vida permite dilatar muy ampliamente esa espada de Damocles; máxime considerando que en tan extenso espacio de tiempo puede acontecer algo del todo inesperado/imprevisto que lleve a tener que vender imperiosamente: una enfermedad, una situación de desempleo, un revés económico, alguna situación familiar difícil… Todo ello, sí o sí, provocará que la AEAT intente cobrar su IRPF (tal y como en su día ya procuró y el TS le impidió; cabe recordar).

-. Y todo ello, además, cercena gravemente las posibilidades de que haya una genuina asistencia intergeneracional, pues malamente los padres van ya a entregar bienes en vida con la amenaza cierta de que el IRPF de sus hijos se lleve un buen bocado. Así, esas transmisiones se demorarán hasta su propia muerte, siendo así que sus causahabientes, por edad, ya no tendrán tantas necesidades vitales como lustros o décadas antes… En fin, todo muy lógico y plausible.

Eso sí, mientras tanto, en Alemania, su Tribunal Superior de Finanzas (BFH) acaba de enjuiciar si la tributación de las pensiones de jubilación comporta una doble imposición constitucionalmente prohibida… pero, claro, aquí aún hay quien afirma que “una fiscalidad más justa (entendiendo por tal una que roce la confiscatoriedad) no sólo no atenta contra la libertad, sino que es una condición para recuperar el control de nuestras vidas” (“Una guerra fiscal”; El País, 28/5/2021). Claro que, tal y como afirmó Madame Roland, instantes antes de ser guillotinada, “¡Libertad! Cuántos crímenes se cometen en tu nombre”.

#ciudadaNOsúbdito

Acerca de Javier Gómez Taboada

Inició su carrera profesional en el Departamento Fiscal de J&B Cremades (Madrid; 1992/94) y, posteriormente, en Coopers&Lybrand (hoy Landwell/PWC; Madrid/Vigo; 1994/97) y en EY Abogados (antes Ernst&Young; 1997/2014) donde fue su Director en Galicia. Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (1990). Máster en Asesoría Fiscal (MAF) del Instituto de Empresa (1992). Miembro del Colegio de Abogados y de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF). Coordinador de la Sección del I. Sociedades (2012-2015) de la AEDAF, miembro de su Consejo Institucional (2010-2015, 2018-2023), de su Sección de derechos y garantías del contribuyente (2015-2018), y de su Comisión Directiva asumiendo la Vocalía responsable de Estudios e Investigación (2018-2023). Miembro de los claustros docentes del Curso de especialización en Derecho Tributario de la USC; Máster en Asesoría Jurídica de la UdC; Máster de Derecho Empresarial de la UVigo; Máster en Asesoría Jurídica de Empresa (IFFE/La Coruña); Máster en Fiscalidad y Tributación (Colegio de Economistas de La Coruña); Máster en Tributación y Asesoría Fiscal (Escuela de Finanzas/La Coruña); y Máster en Asesoría Jurídico-Fiscal de la U. Complutense de Madrid. Autor de numerosos artículos doctrinales, tanto individuales como colectivos. Colaborador habitual de la revista del Colegio Notarial de Madrid ("El Notario del siglo XXI") y autor de la tribuna "Soliloquios tributarios" (Atlántico diario). Ponente habitual en Seminarios y Jornadas tributarias. Miembro Jurado 21º-24º edición Premio AEDAF. Reconocido por Best Lawyers (2020/2022) y “Abogado del año”/”Lawyer of the year” (2024).

4 pensamientos en “De la nostalgia al latrocinio

  1. RM

    Llegado el caso, podría argumentarse algo similar a esto?

    Tribunal Económico-Administrativo Central, Resolución de 25 Mar. 2021, Rec. 5296/2014
    IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y AJD. Hecho imponible. Tributación como transmisión onerosa por ITP de una compraventa de participaciones sociales con fundamento en el art 108 de la LMV. Incidente de ejecución. Liquidación improcedente por haber aplicado con carácter retroactivo una norma (Ley 36/2006 de 29 de noviembre), no vigente al tiempo de producirse el hecho imponible

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