El chiringuito

Puesto a indagar, me entero de que la palabra “chiringuito” tiene su origen en Cuba, en las plantaciones de caña de azúcar, donde los trabajadores llamaban así al café que se tomaban a modo de “brebaje” para sobrellevar sus eternas jornadas laborales. Después, la palabra se expandió por todo el Caribe para designar a los enclenques chamizos donde se dispensaba el café… En 1913, en la playa de Sitges, abrió un negocio bautizado como “El chiringuito”. Desde entonces, hasta que el francés Georgie Dann nos “abdujera” con su particular “chiringuito” en el verano de 1988, el fenómeno chiringuitero no hizo más que crecer y crecer, superando incluso amenazas no menores como la celebérrima Ley de Costas que casi pone en pie de guerra a medio litoral patrio, temeroso de perderse el incomparable placer de degustar una “birra” helada con el cuerpo pegajoso de salitre y arena.

Ha sido gracias a los buenos oficios de mi bienquerido Leopoldo Gandarias como he tenido conocimiento del asunto enjuiciado por la Sala de lo Civil del Supremo en su STS 718/2018, del pasado 19/12/2018. El caso, ciertamente, no tiene desperdicio; les relataré los hechos con ciertas licencias novelescas:

-. Sea el verano de 2010 (en concreto, el calórico mes de julio) en Benicasim (Castellón). En ese escenario estival, se encuentran casualmente -no siendo descabellado imaginar que el concreto punto fuera un playero chiringuito- dos viejos amigos, de los que hace años que mantienen una sólida relación.

-. El uno, abogado (para más “inri”), le comenta -así, como de “rondón”- al otro, notario, que sus padres tienen intención de donarle una cantidad en metálico, en concreto un millón de euros. La conversación -obviamente, las versiones discrepan en cuanto a la profundidad técnica de la misma- sobre este tema va languidenciendo hasta que otro (entiendo que más vivaz) le toma el relevo…

-. El caso es que, al mes siguiente, en agosto, se hace una transferencia bancaria por el importe indicado, siendo así que no es hasta noviembre (tres meses después) cuando donantes y donatario acuden a la Notaría del susodicho donde, además, aquellos otorgan testamento. El notario, se supone que en función de la amistad que le unía con el donatario, condona todos los honorarios, tanto los de la donación como los testamentarios.

-. En la propia Notaría se encargan de tramitar la declaración del ISD que, al autoliquidarse como “bonificada”, supone una minoración en la cuota de 299.616€, siendo así que la cuota sufragada por la donación del millón de euros apenas alcanza 3.026€, cantidad que se abonó en plazo.

-. Más de dos años después, en el invierno de 2013, la Generalitat Valenciana notifica al donatario su “paralela”, siendo así que le exige el pago de un total de 251.359€. El fundamento de la Generalitat era que la bonificación estaba indebidamente aplicada por cuanto que la norma exigía que el otorgamiento de la escritura se hiciera en el plazo de 30 días desde la consumación de la donación realizada. El donatario no cuestionó las pretensiones de la Comunidad Autónoma y, en consecuencia, no recurrió.

A partir de ahí, Ustedes ya se pueden imaginar la que se “montó”: el abogado (ahora, obviamente, ya más abogado que amigo) demandó civilmente al notario por su presunta irresponsabilidad a resultas de un “negligente asesoramiento prestado en el ejercicio de su profesión”. “Tengas pleitos y los ganes” es un dicho que siempre me ha merecido el máximo de los respetos; y no es para menos, pues el notario ganó el primer envite en el Juzgado de Primera Instancia de Nules.

Pero ya se sabe que “el hombre es voluntad”, y la perseverancia del donatario/abogado (pues, no olvidemos, que ambas condiciones confluían en ese contribuyente) llevó el asunto hasta la Audiencia Provincial de Castellón, que en mayo de 2016 dictó sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, condenando al notario a sufragar el coste fiscal inicialmente soportado por aquel. La Audiencia apreció expresamente que “el demandado asesoró profesionalmente al actor, con independencia del lugar y momento en que se efectuó tal asesoramiento; dicho asesoramiento previo efectuado en el verano del año 2010 tenía por finalidad conocer las consecuencias relativas a la normativa fiscal como consecuencia (sic) del otorgamiento posterior de la escritura pública ante el demandado, como así se efectuó en el mes de noviembre: por tanto, dicho asesoramiento no puede calificarse como un acto aislado, desconectado con el otorgamiento de la escritura, sino de un asesoramiento previo a dicho otorgamiento como función propia del notario”.

Y es así como el asunto llega, aquí ya de la mano del notario, al Supremo, que mediante su STS del pasado 19/12, estima el recurso de casación basándose, esencialmente, en lo siguiente:

“El motivo tercero del recurso, (…), plantea la verdadera cuestión jurídica decisoria de este asunto, que no es otra que la valoración de la existencia de culpa o negligencia en la actuación notarial como fundamento de la responsabilidad por los daños invocados por el demandante.

i) El recurrente denuncia infracción del art. 1101 CC en relación con lo que se establece respecto de la actuación profesional de los notarios en los arts. 1 y 146 del Reglamento notarial. Cita doctrina jurisprudencial de la sala de la que resulta que, en materia de responsabilidad profesional, ha de quedar probada la falta de diligencia en la prestación, el incumplimiento de las reglas del oficio imputable a quien lo ejerce profesionalmente así como ser esa la causa del daño producido ( sentencias 628/2011, de 27 de septiembre, 374/2013, de 5 de junio, y 959/2008, de 22 de octubre, sobre responsabilidad de abogado; sentencia 333/2008, de 14 de mayo, sobre responsabilidad de abogado y de notario).

ii) Con carácter previo debemos señalar que el motivo ha de examinarse en tanto no se plantea una alteración de los hechos probados según la sentencia que se recurre, sino de la valoración de una conducta como culposa o negligente y su influencia en la producción del daño reclamado. Esta valoración, realizada en la instancia, es susceptible de ser revisada casacionalmente, pues la apreciación de la culpa o negligencia es una cuestión jurídica, según doctrina constante de esta sala (sentencias 967/2002 de 21 octubre, 772/2008, de 21 julio, 247/2014, de 19 de mayo, 185/2016, de 18 de marzo, y 370/16, de 3 de junio, entre otras) y también lo es el juicio de valor mediante el que se determina si el resultado producido es imputable al demandado.

iii) Por lo que se refiere al fondo del asunto, debemos partir del marco jurídico aplicable a la responsabilidad del notario. Junto a algunas disposiciones puntuales dispersas, en particular en la legislación notarial, la norma básica está contenida en el art. 146 del Reglamento notarial, conforme al cual, «el notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable». Como resulta claramente de su lectura, este precepto no determina de modo directo en qué casos responde el notario. En consecuencia, la responsabilidad civil del notario debe fundarse en las reglas generales de responsabilidad civil, atendiendo a la naturaleza y contenido de la función que tiene encomendada el notario.

iv) En particular, en atención a la cuestión jurídica que se plantea en este recurso, hay que precisar que los notarios, «como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar» (art. 1 del Reglamento notarial).

(…)
Finalmente, por lo que se refiere al asesoramiento en materia fiscal, como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de enero de 2016, no cabe duda de que los notarios deben tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender y explicar las consecuencias fiscales de los negocios jurídicos reflejados en los documentos que autorizan, sin que de ello quepa inferir que los notarios deban asumir la función de asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan ni hacerse responsables del resultado fiscal, máxime cuando las calificaciones tributarias tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial (palmario reconocimiento, éste del mismísimo Tribunal Supremo, acerca del preocupante grado de inseguridad jurídica tributaria que padecemos).

(…)

Con carácter general debe afirmarse que el asesoramiento erróneo prestado por un profesional en materia propia de su actividad, aunque sea fuera del lugar en el que presta sus servicios, puede dar lugar a responsabilidad cuando, del conjunto de circunstancias, sea razonable deducir que tal asesoramiento ha sido la causa de un daño. Con todo, es indudable que no puede merecer la misma valoración el asesoramiento prestado en una consulta profesional realizada en la sede de trabajo del profesional, a la que el cliente acude buscando consejo, en especial cuando el negocio proyectado es de elevada cuantía, que la información improvisada suministrada en una conversación mantenida en un encuentro casual en un lugar estival. Este dato, unido a las demás circunstancias del caso, incluido el otorgamiento previo de otra donación ante otro notario, según resulta de la liquidación del órgano tributario a la que se refiere la sentencia de la Audiencia, impide valorar como razonable la explicación de que el modo de proceder del demandante y sus padres, esto es la transferencia de los primeros al segundo en el mes de agosto y que todos ellos comparecieran en la notaría en noviembre para otorgar la escritura de donación, obedeciera al asesoramiento del demandado”.

Este episodio -lo confieso, para mí, del todo abracadabrante-, conecta, en lo que a la pretendida responsabilidad notarial se refiere, con el que ya hace un año fue objeto de otro “post” titulado “De responsabilidades (reales e imaginarias)”, amén de otro -éste más reciente, y aún pendiente de STS- recientemente enjuiciado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, y en el que el abogado del fedatario argumenta que “entendemos que las funciones y competencia del notario no se extienden a la labor de asesoramiento jurídico, o de carácter fiscal, sino a actuaciones que rigen su estatuto profesional, como es satisfacer las peticiones que se fueron realizando por su cliente en relación con las escrituras”.

Por mi parte -“meanwhile”- en este ya próximo verano procuraré disfrutar de los chiringuitos, “rincones más que agradables para refrescarse, comer un buen pescado y beber sangría o tinto de verano a discreción” (Carlos Herrera, dixit). Eso sí: las consultas profesionales, en mi despacho y en horario laboral (es decir, a poder ser, con luz solar).

Acerca de Javier Gómez Taboada

Inició su carrera profesional en el Departamento Fiscal de J&B Cremades (Madrid; 1992/94) y, posteriormente, en Coopers&Lybrand (hoy Landwell/PWC; Madrid/Vigo; 1994/97) y en EY Abogados (antes Ernst&Young; 1997/2014) donde fue su Director en Galicia. Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (1990). Máster en Asesoría Fiscal (MAF) del Instituto de Empresa (1992). Miembro del Colegio de Abogados y de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF). Coordinador de la Sección del I. Sociedades (2012-2015) de la AEDAF, miembro de su Consejo Institucional (2010-2015, 2018-2023), de su Sección de derechos y garantías del contribuyente (2015-2018), y de su Comisión Directiva asumiendo la Vocalía responsable de Estudios e Investigación (2018-2023). Miembro de los claustros docentes del Curso de especialización en Derecho Tributario de la USC; Máster en Asesoría Jurídica de la UdC; Máster de Derecho Empresarial de la UVigo; Máster en Asesoría Jurídica de Empresa (IFFE/La Coruña); Máster en Fiscalidad y Tributación (Colegio de Economistas de La Coruña); Máster en Tributación y Asesoría Fiscal (Escuela de Finanzas/La Coruña); y Máster en Asesoría Jurídico-Fiscal de la U. Complutense de Madrid. Autor de numerosos artículos doctrinales, tanto individuales como colectivos. Colaborador habitual de la revista del Colegio Notarial de Madrid ("El Notario del siglo XXI") y autor de la tribuna "Soliloquios tributarios" (Atlántico diario). Ponente habitual en Seminarios y Jornadas tributarias. Miembro Jurado 21º-24º edición Premio AEDAF. Reconocido por Best Lawyers (2020/2022) y “Abogado del año”/”Lawyer of the year” (2024).

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