El título no es que sea lo más comercial, ya lo sé, pero es complicado darle una lectura sintética a la resolución del Tribunal Supremo, que adjuntaré más abajo, de 27 de marzo de 2011 ,en la que ayer reparó Expansión, de extraordinario interés para las multinacionales implantadas en España.
En efecto, en el pleito, que interpone la entidad HERO ESPAÑA, se dirime si el esquema de endeudamiento realizado a través de una sociedad del Grupo sita en Suiza es correcto o no, atendiendo a la norma de infracapitalización aplicable al ejercicio controvertido, anterior a la entrada en vigor de la vigente Ley del Impuesto sobre Sociedades -1993-, aunque las conclusiones resultan aplicables en la actualidad.
Concretamente y para simplificar, podría decirse -perdónenme los fiscalinternacinalistas- que la discusión técnica parte de si el convenio internacional aplicable inhabilita la aplicación de la norma interna de infracapitalización.
El Supremo da carta de naturaleza a la no discriminación prevista en el convenio, como no podría ser de otra manera dado el carácter supralegal de este pero, más allá de esta obviedad, expone que en las situaciones de endeudamiento indirecto -esto es, la entidad residente recibe un préstamo a través de una entidad no residente vinculada que a su vez lo recibe de una entidad de crédito- ha de estarse en última instancia a quién sea el que asume el riesgo derivado de la posible insolvencia del deudor, «lo que solo podrá ser constatado considerando el conjunto de circunstancias de cada supuesto: estructura financiera de la entidad prestataria, situaciones en que deba hacerse efectivo el aval, posibilidad de que finalmente se incurra en insolvencia…»
En consecuencia, debe realizarse un test para verificar si el endeudamiento indirecto con una entidad vinculada no residente se realiza con fines espúreos o no, teniendo en cuenta, entre otros aspectos:
– si la entidad residente pudo solicitar el crédito directamente en similares condiciones de mercado
– si la entidad residente asume garantías formales, concretas y ejecutivas, en caso de impago de la entidad residente
De todo ello colige el Tribunal que es la Administración la que debe acreditar que se ha producido una erosión de bases tributarias a favor de otra entidad del Grupo y, por ende, una situación de desimposición y, lo que es más importante, que no es suficiente que mediante una actitud totalmente pasiva, basada fundamentalmente en esgrimir el precepto relativo a la subcapitalización, se proceda a la regularización tributaria en situaciones de endeudamiento indirecto. Y ello, tanto si el mismo se realiza a través de entidad de la Unión como de fuera de ella.
Un paradigma más de cómo la Justicia anula actuaciones del fisco realizadas sin la mínima investigación y argumentación exigible. Una pena para el resto de contribuyentes.