Al sector cinematográfico -ellos se integran en el de la «cultura»- le están viniendo palos por todas partes últimamente. El último, ha sido la subida de los tipos impositivos en el IVA que, bajo mi prisma, es bastante lógica pues parte de una concepción en la que estoy de acuerdo ontológicamente: el entretenimiento -que no la cultura, que es otra cosa- no debe gozar de ninguna ventaja fiscal para sobrevivir. En otras palabras, ley de oferta y la demanda, pura y dura.
Además, las subvenciones han menguado por el cambio de gobierno pero, claro, este es el problema que tienen quienes viven gracias al maná público, que en los tiempos que corren escasea y, el poco que hay, se destina a necesidades mucho más perentorias que ver a chicas guapas y actores sensuales en el televisor.
Pero no acaba ahí el descalabro. Voy a hablar de uno que, si bien es menos conocido para el público en general, es un golpe en la línea de flotación de la industria cinematográfica: la planificación fiscal a través de AIE como producto de inversión para grandes patrimonios.
En efecto, como se sabrá, la normativa del Impuesto sobre Sociedades prevé una deducción del 20% por la inversión en actividades cinematográficas españolas, que tiene sus días contados -salvo nuevo aplazamiento gubernamental, acabará el 31 de diciembre de 2013- y que hace de contrapeso a las importantes necesidades de financiación que tiene la creación de una película que son, realmente, una animalada.
Además, la Ley del Cine publicada por el anterior Gobierno -Ley 55/2007, de 28 de diciembre- estableció en su infausto y críptico artículo 21 un nuevo incentivo o, más bien, un desiderátum de tal, al señalar que «para un mejor aprovechamiento de los incentivos fiscales previstos en la normativa tributaria, en particular los regulados en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales fomentará: a) La constitución de agrupaciones de interés económico de acuerdo con lo previsto en la Ley 12/1991, de 29 de diciembre, de agrupaciones de interés económico, a las que resultará de aplicación el régimen fiscal establecido en los artículos 48 y 49 del citado texto refundido y demás normativa de desarrollo.»
De esta cláusula parece desprenderse que, con el fin de potenciar los incentivos fiscales previstos para las actividades audiovisuales, la propia Ley del Cine fomentará la creación de estructuras de financiación basadas en la creación de AIE. Esto se podría traducir en que el Gobierno se encargará de hacer fluir el vil metal en el sector cinematográfico, no se preocupen Ustedes.
Tal apuesta, que no deja de ser una recomendación normativa genérica, se puso en marcha por el Ministerio de Cultura (sic), a través del Instituto del Cine y de las Artes Audiovisuales (ICAA), que anduvo impartiendo seminarios sobre cine y fiscalidad -tal cual-, en los que se divulgaron modelos de financiación estructurada de películas mediante el uso -¿y abuso?- de la figura jurídica de la AIE.
Los más viejos del lugar recordarán una estructura financiera similar a través del régimen especial del Impuesto sobre Sociedades previsto para entidades navieras en función del tonelaje, que tampoco ha acabado precisamente muy bien, pues la UE en fecha reciente lo ha considerado una ayuda de Estado contraria a la libertad de establecimiento y a todos los contribuyentes nos tocará pagar la sanción que nos imponga Bruselas por las cuotas dejadas de ingresar. Como lo oyen: los bancos crearon un producto de alta rentabilidad fiscal para grandes patrimonios, ganando dinero a expuertas unos y otros y lo pagaremos todos, por ser contrario a la normativa fundacional europea.
Bien, pues a partir de ese mandato -o el deseo, recordando la productora de un conocido director de cine- se empezaron a poner en marcha en los grandes despachos y las grandes entidades financieras estructuras fiscales para la financiación de películas que pivotaban en que grandes patrimonios invirtieran en producciones cinematográficas como productos de alta rentabilidad fiscal, es decir, productos en los que el rendimiento no lo daba precisamente el dinero invertido, sino las ventajas fiscales subsiguientes a la creación de una estructura que pivotaba en dos elementos:
– por un lado, la generación por parte de la AIE de bases imponibles negativas que se traspasaban inmediatamente a los socios, minorando directamente su Impuesto sobre Sociedades o su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su caso.
– por otro lado, la aplicación por parte de los socios de la deducción del 20% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades, ya comentada -aplicable mutatis mutandis a las personas físicas-.
Sin embargo, las bisagras de esta planificación fiscal chirriaban en dos aspectos muy concretos:
– Por un lado, la naturaleza jurídica de la AIE conforme a su Ley sustantiva es un instrumento mediante el que sus miembros deben desarrollar una «actividad económica auxiliar» y de apoyo a la actividad principal de sus socios, quedando por tanto fuera de su ámbito el desarrollo de actividades económicas principales o autónomas o que sustituyan a las de sus miembros. En este sentido, STS de 20 de spetiembre de 2004.
De ello se deriva que, como la AIE tendría por objeto la producción de un largometraje mientras que los socios -inversores- se dedicarían a otros sectores de la actividad económica ajenos al cine, en cierta manera podría llegar a considerarse que se estaba pervirtiendo la verdadera naturaleza jurídica sustantiva de este tipo de entes.
Este impedimento fue soslayado por la Dirección General de Tributos en una conocida Contestación Vinculante -para el sector del cine-, de 6 de febrero de 2008, en la que se consulta sobre este extremo y el Centro Directivo se limita a señalar que «el régimen especial será de aplicación a la agrupación en la medida en que realice efectivamente las actividades adecuadas a su objeto».
– Por otro lado, a pesar de que la imputación de BINS y la aplicación de deducciones suponen un interesante incentivo para el inversor interesado en el cine, para poder crear un producto más atractivo para los ajenos al mundillo, se consideró la posibilidad de que dicha imputación se realizara de manera no proporcional a la participación en la AIE.
En otras palabras, se planteaba al inversor que con un 5% de participación en el negocio, se podría imputar -por poner un ejemplo- un 25% de BINS y deducciones, lo que suponía un suculento ahorro en términos económicos. Con ello, se saciaban las necesidades de financiación de los verdaderos productores y se retribuía a los inversores puramente financieros.
Esta interpretación surge del propio artículo 21 de la Ley de AIE, en el que se establece que los beneficios y pérdidas procedentes de las actividades de la Agrupación serán considerados como beneficios de los socios y repartidos entre ellos en la proporción prevista en la escritura o, en su defecto, por partes iguales, en línea con el artículo 51 LIS, donde se regula con una redacción pareceida la imputación fiscal de los rendimientos generados por las AIE.
En efecto, una hermenéutica abierta del precepto en cuestión podría llevar a que, si así se estipulara en el acto constitutivo de la AIE, se estableciera un régimen de imputación distinto al porcentaje accionarial de la Agrupación, lo que supuso un acicate más para utilizar este instrumento como estructura de alta rentabilidad fiscal.
Pues bien, tras varias contestaciones de Tributos en las que no acababa de entrar en este polémico asunto, el Órgano consultivo no tuvo más remedio que abordarlo en la Consulta V1598/12, de 23 de julio, en la que se señala de forma tajante que «la imputación de los gastos financieros, bases (imponibles y de deducción) e ingresos a cuenta generados en sede de la AIE a favor de sus socios deberá realizarse <<en la proporción que resulte de la escritura de constitución de la entidad>>, entendiéndose como tal el porcentaje de participación que corresponde a cada socio en el capital social y en los intereses de la sociedad a tenor de la aportación realizada por cada uno de ellos«.
En otras palabras, la imputación se realizará en proporción a lo aportado, sin mayor contemplación y con el amenazante epílogo del párrafo siguiente, al indicar que «el tratamiento fiscal de las rentas puestas de manifiesto con ocasión de las transferencias de fondos derivadas del pacto especial estatutariamente recogido y alcanzado entre los distintos socios no ha sido objeto de la presente consulta (…)». O sea, en vulgo, que no se olvide Usted del gravamen por la donación que conllevaría el camino contrario…
De esta manera, ha decaído uno de los grandes atractivos de esta estructura financiera que, no lo olvidemos, fue creada por voluntad ministerial del anterior gobierno para apoyar a un sector «amigo».
A modo de coda: Esperemos que no se hayan diseñado muchas estructuras bajo estos parámetros porque, después de casi cinco años, tendrán que darse muchas explicaciones a los clientes, y es que la DGT tampoco ha ayudado mucho, pues la Ley del Cine preveía que las contestaciones en esta materia se resolvieran en 6 meses, y ha pasado casi el triple de tiempo desde que se formuló la consulta que parcialmente se ha transcrito.
Hola Esaú,
En primer lugar, permíteme que te felicite por el blog. Sigo con tus interés tus artículos; son muy interesantes, me gusta el análisis y el enfoque que haces de los asuntos y, además, vengo, casi siempre, a coincidir con tu posición.
No obstante, en esta ocasión no acabo de coincidir con tus conclusiones, supongo que por aquello de «la excepción que confirma la regla». Te explico mi punto de vista: entiendo que el enfoque que se hizo del asunto en esta consulta no es del todo correcto, sino que parte de un error de base. En mi opinión, la clave de la estructura no es la de que teniendo un 5% del negocio pueda el inversor imputarse un 25% de los créditos fiscales. La clave es la de que teniendo un 25% del negocio (esto es, la AIE es titular de un 25% del negativo), le corresponda, pongamos, un 5% del beneficio que la película.
Este planteamiento puedes verlo en la consulta V0207-08, resuelta de forma favorable a los intereses del consultante: «La distribución de los ingresos derivados de la explotación de la producción se hará en virtud de un acuerdo entre la Agrupación y los coproductores. (…) posteriormente se restituirán los capitales aportados , y el resto de los ingresos se podrá distribuir de forma no proporcional a la cuota de participación en la producción (…)»
Un saludo
Ismael González
Buenos días Ismael. Muchas gracias por tu intervención cualificada. Como diría aquél, me encanta que me hagas esta pregunta. Conozco, como comprenderás, perfectísimamente la consulta que comentas y, precisamente sobre la base de las lagunas que dejó, se planteó esa nueva consulta al organismo de Tributos, hilo argumentativo de mi post.
Fíjate que el párrafo que transcribes se refiere a la proyección de «ingresos» del consultante y no de la distribución de «gastos». Si te vas al cuerpo de la contestación verás que la contestación de la DGT no fue nada concreta -algo habitual en ciertos casos- ya que, simplemente, se remitió al 51 LIS. Pues bien, la nueva CV de 2012 contesta lo que no quiso la de 2008 y de ahí mi exposición que es absolutamente imparcial y acrítica en este sentido. En conclusión, no puedo darte la razón pues, conociendo perfectamente el fondo de lo planteado a Tributos, sé a ciencia cierta lo que significa el tenor literal de la conclusión de Hacienda. Un abrazo y muchas gracias de nuevo. Esaú
Hola Esaú, gracias por tu comentario.
No me cuestiono lo que se plantea en la CV de 2012. Mi opinión es que el supuesto de hecho que plantea la CV 2008 es diferente al de la CV 2012. Tal como lo veo, la CV de 2008 no se refiere a la distribución de los ingresos de la consultante con sus socios, sino a la distribución de los ingresos de la película entre sus propietarios. Por otra parte, la CV de 2008 no plantea, a diferencia de la CV de 2012, que las magnitudes de la AIE se imputen a sus miembros de forma no proporcional a su participación. Yo creo que son supuestos de hecho diferentes.
Bueno, es una opinión. Un abrazo y felicidades de nuevo por tu blog.
Ismael
En eso estamos de acuerdo Ismael. Lo que quería indicarte es que no es que el enfoque de la nueva CV fuera erróneo, sino que lo que se planteó -precisamente como indicas- iba más allá de lo que se cuestionó en 2008-. De ahí la respuesta de la DGT. Por ello, no es que exista ningún error de base, como indicas, sino un planteamiento diferente de la estructura financiera-fiscal. Gracias por todo. Esaú
Cierto, decir «erróneo» no fue afortunado.
Saludos
Ismael