Queridos Reyes Magos Tributarios:
Sé que esta misiva os pillará de camino desde el lejano Oriente y no quisiera yo —con lo buena que he sido y lo bien que me porté también este año— ser causa de demora alguna. Continuad, pues, vuestra travesía mientras me leéis… si es que el paso en ambladura de vuestros camellos permite lectura alguna, que no lo sé.
Os aclaro desde ya que no es pedir ningún regalo lo que me mueve a escribiros. Bien sé yo que me obsequiaréis otra vez con vuestros regalos-sorpresa y bien sabéis vosotros —puesto que todo lo sabéis— que la carita de ilusión y la sonrisa de agradecimiento con las que os obsequiaré yo me salen ya, de tanto ensayo, igualitas igualitas a las que en mi niñez dedicaba a los Reyes Magos no tributarios.
Lo que me impulsa a escribiros —tan a destiempo, tan a deshoras— es un ruego, una súplica, que en la esperanza propia de estas fechas no puedo dejar de haceros: cuando en la madrugada del 6 de enero entréis a mi casa y me encontréis dormidita en un sueño feliz, no aprovechéis para quitarme —por favor, por favor, por favor— los regalos que en el pasado sí que recibí de vosotros con ilusión y gratitud genuinas.
Ya sé que a veces os ponéis algo envidiosillos con los regalos que alguno decide traernos, a mis amiguitos y a mí, sin contar con el resto. Pero ya sabéis también vosotros —puesto que todo lo sabéis— que no está bonito eso de jugar como si fuerais niños con nuestra ilusión de adultos en la seguridad jurídica.
Si Baltasar, hace muchos años, nos trajo el regalo de obligar a Gaspar a respetar su propia palabra y a sentirse vinculado por la interpretación que previamente dio frente a quienes presentaran luego sus declaraciones tributarias confiados en la bondad de esa previa interpretación, no está bonito, querido Melchor, que nos dejes sin ese regalo cuando uno de tus pajes mayores corrige la interpretación de Gaspar después de presentada la declaración. ¡Menudo chasco el mío y el de mis amigos con tu sentencia 1143/2024, de 26 de junio de 2024! Y, sí, ya sabemos todos, querido Melchor, que tú no te sientes para nada concernido por los límites a la retroactividad de los cambios de criterio que sí impones, en cambio, a Baltasar, y ya sabemos todos, por tanto, que también habrías hecho prevalecer tu interpretación posterior si la declaración se hubiera presentado con arreglo a una interpretación previa tuya, después corregida. Pero también sabemos todos, querido Melchor, que la sabiduría que se reclama del poder judicial exige no solo encontrar el derecho sin crearlo, sino también que los resultados hallados sean sensatos y razonables, y convendrás conmigo —tú que lo sabes todo— en que no es nada sensato ni razonable que, mientras Baltasar y Gaspar no paran de traernos nuevas obligaciones que cumplir, mis amigos y yo no podamos saber qué es lo que se pide de nosotros antes de que se nos exija su cumplimiento. No es nada razonable, querido Gaspar, que nos digas que no hemos sido fieles y leales cumplidores de los mandatos de Baltasar cuando les dimos cumplimiento de la forma en que tú mismo o el propio Melchor, nos dijisteis que había que hacerlo, solo porque Melchor decida luego que la forma correcta de cumplirlo es otra. Supongo, queridos Melchor y Gaspar, que —puesto que todo lo sabéis— sois los dos conscientes de que en el patio de cualquier colegio nadie querría jugar con quien cambia el resultado del partido con unas reglas que se emiten cuando aquel ya ha concluido.
Y no te rías por lo bajini, Baltasar, que los ejemplos en que eres tú quien, a instancias de Gaspar, nos arrebata un regalo de Melchor son tantos —pero tantos, tantos— que me extendería muchísimo si pretendiera hacer un recuento de todos ellos siquiera aproximado. Aunque lo peor es que tú solito te bastas y te sobras para quitarnos un regalo tuyo que tuvimos en cuenta en la adopción de nuestras decisiones o para traernos otro sin tiempo material de acomodarlo en ellas, como entiende que deberías hacer ese paje de Melchor que vive en Luxemburgo en algunas sentencias (por ejemplo, en las de 9 de junio de 2016, asunto C-332/14, o de 30 de abril de 2020, asunto C-184/19). Supongo, querido Baltasar, que —puesto que todo lo sabes— tú también eres consciente de que en el patio de cualquier colegio nadie querría jugar tampoco con quien cancela el campeonato cuando los que iban a participar en él ya han comprado todo lo que necesitaban para jugarlo, o con quien a última hora lo condiciona a unos requisitos inaccesibles.
En fin. Si de verdad tenéis ganas de quitarme algún regalo, creo que haríais bien en llevaros ese que los pajes de Gaspar idearon en la acción 12 de aquel plan de la OCDE y el G-20 conocido como BEPS, que se hizo cuerpo y carne en nuestro ordenamiento jurídico gracias a la Ley de Baltasar 10/2020, y cuya validez, por entender que sus mandatos son claros y precisos, vino a confirmar ese paje de Melchor que vive en Luxemburgo en su pronunciamiento del pasado 29 de julio recaído en el asunto C-623/22. Ya sabéis vosotros —puesto que todo lo sabéis— a qué me refiero: a las normas de revelación obligatoria de mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva introducidas por la quinta modificación de la Directiva de Cooperación Administrativa —la Directiva 2018/922— conocida por sus siglas en inglés como DAC 6. Lo que puede ser que no sepáis —pese a que todo lo sabéis— es que un reciente informe del Tribunal de Cuentas Europeo que audita la aplicación de esa y otras Directivas —Lucha contra los regímenes fiscales perniciosos y la elusión de impuesto de sociedades, se llama el informe— ha avivado el disgusto y el enfado que disimulé —tan bien como siempre— bajo una carita de ilusión y una sonrisa de agradecimiento perfectamente ensayadas cuando dejasteis esos regalos a los pies de mi cama.
Os cuento —porque puede que esto no lo sepáis, pese a saberlo lo todo— qué dice ese informe que tanto ha avivado mi malestar.
El informe dice, por un lado, que la información que se comunica y que se intercambia como resultado de la DAC 6 es utilizada por los Estados miembros “de forma limitada” (apdo. 54, p. 28); que de esa información se ha hecho “escaso uso” (apdo. VI del Resumen, p. 6).
Quizá vosotros —puesto que todo lo sabéis— podáis confirmar lo que yo solo puedo intuir: que limitada y escaso son aquí eufemismos de nulo y que nulo es el uso y nula es la utilización que se ha hecho y se hace por los Estados miembros de la información obtenida e intercambiada gracias a la DAC 6. Sea como fuere, el caso es que ese uso —escaso, limitado o nulo; tanto da— viene a confirmar lo que cualquiera de mis amiguitos supo con certeza cuando leyó entre líneas lo que decían los pajes de Gaspar en aquel otro informe final de la acción 12 de BEPS. Concretamente, y como vosotros —puesto que todo lo sabéis— recordaréis bien, ese otro informe decía (apdo. 37 del capítulo 1) que “no todos los países que cuentan con regímenes de declaración obligatoria han recabado datos sobre la efectividad de sus regímenes” y que, no obstante, “aunque los datos disponibles no son exhaustivos ni detallados, las opiniones de quienes cuentan con estos regímenes de declaración permiten obtener una visión razonablemente coherente que deja entrever que la declaración obligatoria alcanza sus objetivos con éxito”. Leyendo entre líneas, cualquier lector sagaz pudo ya entonces concluir que ningún país de los que tenían experiencia con esos regímenes de revelación obligatoria de esquemas de planificación fiscal habían hecho análisis serios de su eficacia y eficiencia, y que los pajes de Gaspar que habían recibido el encargo de analizar si debían introducirse con carácter general entrevieron su éxito con el solo fundamento de su propia percepción subjetiva sobre las opiniones —razonablemente coherentes, pero poco entusiastas— de quienes los tenían previamente establecido. Y sí, querido Gaspar, sabiendo como sé que existen unas cosas que se llaman sesgos de confirmación y de reactividad, no creas que no entiendo que aquellos de tus pajes asignados a esa acción 12 del plan BEPS quisieran —¿cómo iban a ser ellos menos que los demás?— proponer su propio granito legislativo de arena para luchar contra el que parecería que es el principal reto de la Humanidad en los tiempos venideros: la elusión fiscal. El caso es que el informe del Tribunal de Cuentas Europeo viene a confirmar lo que algunos —cual Casandra maldita— ya sabíamos: que esas normas de revelación obligatoria de mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva no iban a ser eficaces —ni siquiera útiles— en la consecución de su objetivo.
Que sepas, querido Gaspar, que estoy muy muy enfadada contigo por seguir la inercia de la recomendación fácil en el entorno BEPS —la inercia de ese deplorable postureo legislativo— cuando ya sabías lo que dejaste intuir en el informe final de la acción 12 de ese plan.
También dice el informe del Tribunal de Cuentas Europeo, por otro lado, que el marco legislativo común de la Unión Europea “carece de orientaciones para aclarar las ambigüedades jurídicas” (apdo. 31, p.19), que “persisten ambigüedades importantes en la aplicación de las normas” (apdo. 32, p.19), que “observamos diferentes interpretaciones de la legislación entre los cinco Estados miembros visitados [no quiero ni pensar, queridos Reyes Magos, el susto que se hubieran llevado si los hubieran visitado todos], especialmente en lo que se refiere a la aplicación del criterio del beneficio principal y las señas distintivas sobre cuya base se considera que un mecanismo transfronterizo debe notificarse” (apdo. 38, p. 22); que “en nuestras visitas de control a los Estados miembros, observamos que la interpretación de las disposiciones de la [DAC 6] aludía a la incertidumbre sobre la fecha de activación, entre otras cosas, al vencimiento del plazo de presentación de informes” (apdo. 39, p. 23). Se dice también que “la Comisión organizó una reunión con los Estados miembros en septiembre de 2018 para abordar sus preguntas y, posteriormente, apoyó un grupo del proyecto Fiscalis que trabajaba en la interpretación de las señas distintivas” pero que “las conclusiones del grupo de proyecto no se publicaron debido a la falta de acuerdo por parte de los Estados miembros” (apdo. 47, p. 26). Y también se dice —y con esto ya acabo— que “la inseguridad relativa a la interpretación de determinadas disposiciones de la [DAC 6] puede impedir la imposición efectiva de las sanciones” (apdo. 66, p. 34).
Quizá vosotros —puesto que todo lo sabéis— podáis confirmar lo que yo solo puedo intuir: que en el fondo el Tribunal de Cuentas Europeo también piensa que las disposiciones de la DAC 6 son todo menos claras y precisas. Sea como fuere, el caso es que eso que dice el informe viene a confirmar la experiencia común —mía y de mis amiguitos— con la DAC 6: que no hay quien se ponga de acuerdo en el qué se debe informar, ni en el cuándo. Tampoco, ya puestos, en el quién ni en el a quién, pero esto lo dejamos para otra ocasión. Y por ello me atrevería a afirmar que el Tribunal de Cuentas Europeo está tan desconcertado como mis amiguitos y yo con la sentencia de ese paje tuyo, Melchor, que mencionaba antes. De hecho dice que “a pesar de la reciente sentencia [esa que te digo, Melchor], la incertidumbre y variedad de interpretaciones de las disposiciones específicas de la [DAC 6], como confirmamos en los Estados miembros visitados, siguen siendo un tema relevante en la práctica, pues pueden dar lugar a la aplicación incoherente de las obligaciones declarativas” (apdo. 40, p. 24). Bueno, a mí me parece que también puede dar lugar a otras cosas tan graves o más que la de esa incoherencia: al despilfarro del tiempo de los obligados a informar en dilucidar si deben hacerlo o no y a la segura conflictividad que esas discrepancias interpretativas terminarán generando en el orden contencioso (o incluso en el orden civil) cuando se revise su cumplimiento.
Así que sepas, querido Melchor, que también estoy muy muy enfadada contigo por seguir la inercia del postureo legislativo de Gaspar y por confirmar la validez de una normativa que impone obligaciones cuyos aspectos materiales, personales y temporales son de imposible delimitación para quienes deben darle cumplimiento.
Pero lo que me ha terminado de enfadar del todo con la lectura del informe del Tribunal de Cuentas Europeo es que, siguiendo esa misma inercia que me enfada en vosotros, queridos Gaspar y Melchor, diga, a modo de recomendación, que es necesario que la Comisión se plantee “la necesidad de posibles modificaciones de la [DAC 6] sobre la base de los resultados de la evaluación en curso y de los litigios” (recomendación 1, p. 46) con lo que parecería que no me queda otra, querido Baltasar, que confiar en ti para romper la inercia imperante y poner freno a las nuevas ideas de la Comisión… Y como no es precisamente confianza lo que me inspiran tus actuaciones en los últimos tiempos, no me queda otra que intensificar mis ensayos de caritas de ilusión y de sonrisas de agradecimiento que habré de mostrar ante los regalitos con los que, entre todos, me seguiréis obsequiando en el futuro.
Pero que no te engañen, querido Baltasar, esas caritas y sonrisas ensayadas: que también, y sobre todo, estoy muy muy enfadada contigo, por dejarte llevar por la inercia de ese postureo legislativo que nos asuela y renunciar a tu papel histórico de defensa de los intereses de tus legítimos representados en el establecimiento de límites a la actuación (y a las iniciativas) de Gaspar.
El Tribunal de Cuentas Europeo también recuerda en algún pasaje esa idea —tan sugerente y sugestiva como falaz— de que “los regímenes fiscales perniciosos y la elusión del impuesto sobre sociedades dan lugar a una situación en la que el contribuyente que no puede emprender una planificación fiscal agresiva, o adoptar medidas similares, acaba teniendo que compensar la falta de ingresos fiscales por un mayor gravamen” (apdo. 4, p. 9). Sin perjuicio de que ya sabéis vosotros —puesto que todo lo sabéis— que yo también comparto la necesidad de luchar contra el abuso tributario en cualquiera de sus formas, me parece que la Humanidad tiene otros retos también importantes, y que la lucha contra ese objetivo —tan legítima, justa y necesaria como es— se desenfoca del todo cuando se centra solo el lado de los ingresos, sin tomar jamás en consideración el lado del gasto.
Me puso así muy muy triste, queridos Reyes Magos, constatar que a una iniciativa que de antemano dejaba entrever —de forma razonablemente coherente— su escasa eficacia, se le haya dedicado la cantidad de recursos públicos que se intuye con la lectura del informe del Tribunal de Cuentas Europeo: que si primero unos actos organizados en el marco del programa Fiscalis a lo largo de la fase de aplicación de la Directiva; que si luego una reunión de septiembre de 2018 organizada por la Comisión con los Estados miembros para abordar sus preguntas; que si luego el trabajo de un grupo creado en el proyecto Fiscalis para elaborar un documento sobre la interpretación de las señas distintivas; que si luego ese documento no llega a publicarse «por falta de acuerdo de los propios estados miembros» —asumo, aunque no sin cierta incredulidad, que sobre lo que las señas significan—; que si más tarde la auditoría del Tribunal de Cuentas Europeo; y que si también otra auditoría que parece estar en curso de la propia Comisión. Añadid a estos recursos públicos, queridos Reyes Magos, los recursos públicos y privados despilfarrados en sesiones formativas, grupos de trabajo, encuentros de todo tipo, para que mis amiguitos y yo, y los que tenemos en todos y cada uno de los países de la Unión Europea, podamos adaptarnos y dar cumplimiento a esta normativa. Añadid también el gasto público y privado en la promoción y tramitación de los procedimientos jurisdiccionales a los que ya ha dado lugar —y a los que previsiblemente dará lugar en el futuro—. No me digáis que no convenís conmigo —vosotros que todo lo sabéis— que, aunque en algún momento futuro esta DAC 6 pudiera resultar en algo mínimamente eficaz, jamás se podrá decir de ella que haya sido en algo mínimamente eficiente.
Como todavía no se ha reconocido el derecho de los seres humanos a que se respete el tiempo que les ha sido dado, y como el despilfarro de nuestros otros recursos a nadie parece importar en exceso, podrá entenderse que la ausencia probable de eficacia y segura de eficiencia en esta normativa no vulnera ningún derecho fundamental, y que es perfectamente respetuosa con el derecho de la Unión y con todas las Constituciones habidas y por haber, pero no es en absoluto decente, queridos Reyes Magos. No lo es.
Con esta apreciación mía —la de que el despilfarro de recursos privados y públicos en la lucha contra el abuso de derecho es tan inmoral como pueda serlo el abuso mismo—, y sin entrar a buscar el calificativo que merece el despilfarro de recursos en la lucha contra una cosa que ni siquiera es el abuso mismo sino una planificación fiscal potencialmente agresiva, termino ya esta carta que —ahora veo— me ha quedado con cierto aroma, ciertos aires, de filípica furibunda. No era, de verdad, mi intención cuando empecé a escribirla.
Espero en todo caso que mi enfado, unido al bamboleo de vuestra comitiva, no os haya hecho caer del camello, aunque algunas caídas puedan ser tan fructíferas como la que de un caballo alguien tuvo una vez camino a Damasco. Espero también que —puesto que todo lo sabéis— reconozcáis el poso de razón y de verdad que hay en mi enfado y no os enfadéis vosotros conmigo más de lo que parece que ya estáis a la vista de los regalos que me traéis… y de los que me quitáis… y de los que me dejáis para siempre jamás.
Ya sabéis que, enfadada y todo, mi carita de ilusión y mi sonrisa de gratitud las podéis dar por descontadas. Mirad, mirad, qué bien las tengo preparadas en esta foto que os envío.
Deseándoos a los tres lo mismo que a mis amiguitos —un 2025 lleno de cosas buenas de verdad— me despido con un muy ilusionado y agradecido abrazo.
Feliz viaje,
Gloria