La tinta invisible del ordenamiento jurídico. Reflexiones para perder el tiempo sobre el beneficiario efectivo

Yo creo que existe una obligación moral de compartir con el resto de la Humanidad el descubrimiento de aquellas cosas buenas que razonablemente están al alcance de cualquiera.

Así que si alguien se pensaba que recibo alguna prebenda por insistir en el concreto descubrimiento de ese podcast cada vez que encuentro ocasión, o por hallar esas ocasiones en los lugares y momentos más insospechados —por ejemplo, en estas reflexiones mías sobre la cosa tributaria, como hice aquí y aquí—, que sepa que no; que la culpa de que esté tan pesadita la tiene mi rígido sentido de la moral y que prebenda, lo que se dice prebenda, no recibo ninguna.

Para aquellos que me anden despistados: me refiero a Grandes Infelices, un podcast de Blackie Books que, con la voz y el guion de Javier Peña, nos habla de las vidas peculiares, por no decir trágicas, de algunos escritores… si bien el episodio especial que precedió a su quinta temporada nos hablaba de la del propio Javier Peña y espero que la suya, aunque él también sea escritor, sea de lo más apacible y serena… que  algo de afecto se le ha ido cogiendo con el tiempo.

El caso es que en ese episodio especial encontré la ocasión para la presente insistencia. El episodio se llama Tinta invisible —como el último libro del autor— y la ocasión se halla en el pasaje que explica el porqué de ese nombre.

Cedo la palabra al autor:

No fue tan fácil como parece. Hubo varios momentos de bloqueo. Estaba en uno de ellos, un tiempo después de la muerte de mi padre, cuando visité París y, como cualquier turista bibliófilo, hice cola para entrar en Shakespeare & Company. En una de sus estanterías encontré un libro de ensayos de Toni Morrison y un impulso me hizo añadirlo a mi cesta. De vuelta en el avión, abrí el libro por una página cualquiera y leí este párrafo:

«La tinta invisible es lo que subyace bajo las líneas, entre ellas, fuera de ellas, oculta hasta que el lector correcto la descubre. Por lector correcto sugiero que ciertos libros no son para cualquiera. Es posible admirar a Proust, pero no sentirse emocionalmente interpelado por él. El lector que está hecho para un libro es el que está en sintonía con su tinta invisible».

Quizá entiendan por qué me sentí en plena sintonía con la tinta invisible de ese pasaje — emocionalmente interpelada por él— si les cuento que cuando lo escuché acababa de apuntar a mi lista de lecturas pendientes Beloved, la obra maestra de Toni Morrison; si les cuento que por aquel entonces me estaba leyendo Shakespeare & Co, las memorias de Sylvia Beach al frente de esa librería parisiense especializada en literatura anglosajona que asumió la primera edición del Ulises de Joyce; si les cuento, en fin, que las palabras de Toni Morrison leídas por Javier Peña me recordaron las muchas veces —pero muchas, muchas— que un libro abandonado a la mitad de su primera lectura ha acabado atrapándome para siempre en otro momento de distinta sensibilidad.

Pero quizá no sea necesario que les cuente nada de eso porque quizá Uds. también sientan que hablar de la tinta invisible —lo que subyace “bajo las líneas, entre ellas, fuera de ellas”— es en sí mismo una interpelación de enorme carga emocional para esa categoría especial de lectores que somos los juristas… sobre todo cuando nuestras lecturas se seleccionan entre las que el ordenamiento jurídico y la práctica forense nos ofrece.

Para comprobar que no hay nada que más pasiones levante entre los juristas que la tinta invisible del ordenamiento jurídico podemos, por ejemplo, revisar la relevancia que nuestra doctrina y jurisprudencia atribuye al “beneficiario efectivo” en la aplicación de las exenciones en la fuente previstas para los pagos de intereses y dividendos a sociedades residentes en la Unión Europea.

No podrán negarme que la cuestión levanta pasiones si han leído Uds., en lo que a los pagos de intereses se refiere, la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019 (asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16), el informe n.º 4 emitido por la Comisión Consultiva sobre conflicto en la aplicación de la norma tributaria, las resoluciones del TEAC de 8 de octubre de 2019 (00185/2017) y 20 de marzo de 2024 (07921/2020), la contestación de la DGT a la consulta vinculante n.º V1827-24, y la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2024 (rec. 810/2019). O si han leído Uds., en lo que se refiere a los pagos de dividendos, la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019 (asuntos C-116/16 y C-117/16),  la resolución del TEAC de 8 de octubre de 2019 (02188/2017), y las sentencias del Tribunal Supremo de 8, 21 y 22 de junio de 2023 (recs. n.^os 6528/2021, 6522/2021 y 6517/2021).

Pues bien, la culpa de esas pasiones —convencida estoy de ello— la tiene la tinta invisible.

Comparto con Uds. mis esfuerzos por identificarla bajo, entre o fuera de las líneas que sobre esas dos exenciones se han escrito… a cambio de que me hagan Uds. el favor de no ser crueles: no me digan que son esfuerzos baldíos, que ya sé yo bien cómo calificar el tiempo que dedico a las cosas que se escriben con tinta de tan difícil visibilidad.

La tinta de nuestro texto refundido

1.- El artículo 14.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes establece, entre otras exenciones, la de los intereses y dividendos de fuente española obtenidos por sociedades residentes en la Unión Europea. Entre los requisitos de aplicación de tales exenciones, ni la letra c), para los pagos de intereses, ni en la letra h), para los de dividendos, de ese artículo 14.1 incluyen mención alguna al beneficiario efectivo. En cambio, la letra m) del mismo precepto legal sí exige que la sociedad residente en la Unión Europea y receptora de la correspondiente renta lo haga en su propio beneficio para que resulte aplicable la exención en los pagos de cánones de fuente española.

Para que los escépticos o no iniciados puedan comprobarlo con sus propios ojillos, transcribo al final de estas líneas los preceptos del texto refundido que establecen esas tres exenciones. Leídos esos preceptos debe concluirse que cualquier relevancia que pretenda atribuirse al concepto beneficiario efectivo en la delimitación de la exención prevista para los pagos de intereses y dividendos estará escrita con la tinta invisible del texto refundido de nuestra ley.

La tinta de la Directiva 2003/49/CE sobre los pagos de intereses

2.- En lo que respecta a los pagos de intereses, sí es muy visible, en cambio, la tinta que otorga relevancia al beneficiario efectivo en la Directiva 2003/49/CE, del Consejo, de 3 de junio de 2003, sobre el régimen fiscal aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades de diferentes Estados miembros. No hay duda alguna de que el artículo 1.1 de tal Directiva atribuye relevancia a tal concepto cuando, negro sobre blanco, dice lo siguiente:

Los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de cualquier impuesto sobre dichos pagos (ya sean recaudados mediante retención a cuenta o mediante estimación de la base imponible) en dicho Estado de origen, siempre que el beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miembro.

3.- Lo que no está escrito con tinta tan visible es la lectura que suele hacerse de esta norma en el sentido de exigir que ese beneficiario efectivo, residente o establecido en la Unión Europea, sea el perceptor de las rentas en primera instancia; esto es, como si en realidad la norma estuviera escrita, con una tinta invisible, para conceder la exención “siempre que sean percibidos por una sociedad de otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miembro que sea su beneficiario efectivo”. Que no es lo mismo una cosa que la otra es evidente para cualquiera que tenga comprensión lectora pero, por si acaso, nos lo ha aclarado el TJUE, con tinta bien visible, en el apartado 94 de su sentencia de 26 de febrero de 2019, asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16:

«Es oportuno precisar asimismo que la mera circunstancia de que la sociedad que percibe los intereses en un Estado miembro no sea el «beneficiario efectivo» no significa necesariamente que no sea aplicable la exención establecida en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49. Cabe la posibilidad de que tales intereses estén exentos en virtud de dicha disposición en el Estado de la fuente, si la sociedad que los percibe transfiere su importe a un beneficiario efectivo residente en la Unión que además cumple todos los requisitos exigidos por la Directiva 2003/49 para poder acogerse a la exención”.

Ahora bien, cualquiera que tenga comprensión lectora y se limite a leer la tinta visible del artículo 1.1 de la Directiva, pensaría que el inciso final de ese apartado 98 de la sentencia del TJUE —lo de que el beneficiario efectivo de la renta, además de ser residente de la Unión Europea, debe cumplir todos los requisito por la Directiva 20023/49 para poder acogerse a la exención— debe haberlo sacado el TJUE de la tinta invisible del precepto: de lo que está bajo, entre o fuera de sus líneas.

4.- Sea como fuere cabe preguntarse si la visibilidad de la tinta con la que se escribe que el beneficiario efectivo es relevante en la exención prevista para los pagos de intereses en la Directiva 2003/49/CE significa que ese requisito debe entenderse escrito también, con tinta invisible esta vez, en la letra c) del artículo 14.1 del texto refundido. Cabe preguntarse, formulado de un modo más abstracto, si el alcance de una exención interna puede venir restringido por los requisitos que, exigidos en una Directiva, no han sido objeto de transposición en la norma nacional.

5.- Teniendo en cuenta que los intereses de fuente española obtenidos por residentes de la Unión Europea están exentos de tributación por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes desde mucho antes de la entrada en vigor de esa Directiva 2003/49/CE —concretamente, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/1990 y de la Ley 31/1990—, y que estos últimos textos tampoco tenían escrito, al menos no con tinta visible, eso de que la exención quede condicionada al requisito de que el beneficiario efectivo de la renta sea residente en la Unión Europea, cabe preguntarse si interpretar la norma interna y previa a una Directiva a la luz de esta última obliga a restringir el alcance subjetivo y objetivo más amplio que el legislador nacional haya querido dar a la exención establecida en aquella. Yo diría —pero puedo equivocarme— que lo que se pretende con el principio de interpretación conforme del derecho nacional es que la finalidad que persiguen las disposiciones del derecho de la Unión no se pongan en peligro por normas del derecho nacional que puedan ser incompatibles con la finalidad de aquellas. Pero teniendo en cuenta que la finalidad de la Directiva es eliminar las restricciones fiscales entre empresas asociadas residentes en diferentes estados miembros, no he encontrado escrito en ninguna parte, ni siquiera con tinta invisible, algo que me permita entender por qué esa finalidad podría verse en peligro con una norma nacional que extienda la eliminación de tales restricciones a personas físicas, a sociedades no asociadas, o —ya puestos— a residentes en terceros estados; tampoco he encontrado escrito, ni siquiera con tinta invisible, que los estados miembros de la Unión Europea no pueden adoptar motu proprio medidas que favorezcan a aquellas de sus empresas que necesitan financiarse en los mercados internacionales de capital, evitándoles el sobrecoste que muchas veces supone gravar en la fuente las rentas obtenidas por el financiador… como sabe cualquiera que haya tenido que enfrentarse alguna vez a las cláusulas de gross-up en los contratos de financiación internacional.

6.- Pero el caso es que la Dirección General de Tributos parece haber leído las líneas escritas con tinta invisible que llevan a dar una respuesta afirmativa a esas cuestiones cuando, en su contestación a la consulta n.º V1827-24, afirma que “la condición de beneficiario efectivo debe entenderse implícita en el artículo 14.1 c) del TRLIRNR, por lo que solo cabe reconocer la aplicación de la exención a las entidades cuando cumplan con la condición de beneficiarias efectivas”. Esa tinta invisible parece haberla encontrado la Audiencia Nacional en el ya mencionado principio de interpretación conforme del ordenamiento nacional con el derecho de la Unión cuando en su sentencia 5319/2024, de 17 de octubre de 2024, señala (FJ 7) que, una vez aprobada la Directiva 2003/49/CE, “la normativa interna ha de interpretarse a la luz de la misma”. Sin embargo, otros lectores de tintas invisibles podrían afirmar que la respuesta a esas cuestiones —la de si interpretar una exención nacional previa a una Directiva a la luz de esta última obliga a restringir el alcance subjetivo y objetivo más amplio que el legislador nacional haya querido darle, y la de si la aprobación de una Directiva que elimina las restricciones fiscales entre determinados sujetos impide al legislador nacional extender el alcance subjetivo de esa eliminación— ha de ser negativa, puesto que así se escribe, con tinta bien visible, en la jurisprudencia del propio TJUE cuando estima que la obligación de interpretación conforme “no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional” (Pupino, C-105/03, EU:C:2005:383, apdos. 44 y 47; Adelener et alt., C-212/04, EU:C:2006:443, apdo. 110; Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apdo. 100); o cuando condiciona la posibilidad de esa interpretación conforme a que no agrave, en el ámbito penal, sancionador administrativo o fiscal, la situación jurídica de un particular (Pretore di Salò, 14/87, ECLI:EU:C:1987:275, 20; Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, EU:C:198:431, apdo. 13).

7.- Cierto es que las limitaciones del principio de interpretación conforme no pueden extenderse para impedir a los estados miembros la corrección del abuso de derecho, como la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019, asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16, corrigiendo en este punto su previo pronunciamiento de 5 de julio de 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), dejó claro en sus apartados 114 a 120. Pero que las limitaciones del principio de interpretación conforme no se apliquen a la corrección del abuso no excluye que sí sean aplicables cuando de determinar los requisitos de aplicación de una exención interna se trata. En este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2019 deja bien claro, con tinta bien visible, que son dos cosas muy diferentes: que denegar la exención por incumplimiento de uno de sus requisitos (v. gr., el de beneficiario efectivo si se concluyera que lo es) tiene un régimen jurídico muy distinto —en cuanto a carga de la prueba y en cuanto a la posibilidad de invocar la aplicación de las libertades fundamentales— al de denegar la exención por entender que se ha buscado su aplicación en el marco de una práctica abusiva. 

Sobre la carga de la prueba, la sentencia afirma que, cuando el beneficiario efectivo es requisito de acceso a la exención, “el Estado miembro de la fuente puede exigir a la sociedad perceptora de los intereses que demuestre ser el beneficiario efectivo de estos” (apdo. 140) y que “nada impediría que las autoridades fiscales afectadas exigieran las pruebas que estimasen necesarias para la liquidación de los impuestos de que se trate y, en su caso, denegaran la exención solicitada de no aportarse tales pruebas” (apdo. 141).  “En cambio” —continúa la sentencia en su apartado 142— “en caso de que una autoridad fiscal del Estado miembro de la fuente pretenda denegar a una sociedad que ha satisfecho intereses a una sociedad residente en un Estado miembro la exención (…) basándose en la existencia de una práctica abusiva, corresponde a dicho Estado miembro probar que concurren los elementos constitutivos de tal práctica abusiva, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, en particular el hecho de que la sociedad a la que se pagaron los intereses no es el beneficiario efectivo de estos”.

Sobre la invocación de las libertades fundamentales del derecho de la Unión, cuando la inaplicabilidad del régimen de exención de la retención en la fuente resulta de la constatación de la existencia de una práctica fraudulenta o abusiva, la sentencia afirma (apdo. 155) que “una sociedad residente de un Estado miembro no puede (…) pretender el amparo de las libertades consagradas por el TFUE para cuestionar la normativa nacional que rige la tributación de los intereses pagados a una sociedad residente de otro Estado miembro”. En cambio, si la inaplicación de la exención se deriva del hecho de que no se cumplen los requisitos para ello, la sentencia entiende “necesario verificar si los artículos del TFUE mencionados en el apartado 154 de la presente sentencia [arts. 49, 54 o 63 del TFUE] deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa a la tributación de esos intereses como la examinada en el asunto principal”. Y, entrando en ese análisis para diversos supuestos, el TJUE llega a concluir, por ejemplo, que el artículo 63 del TFUE “se opone a una normativa nacional que establece que, cuando una sociedad residente esté sujeta a una obligación de retención en la fuente sobre los intereses que pague a una sociedad no residente, no se tendrán en cuenta los gastos por intereses que haya soportado esta última directamente relacionados con la actividad derivada del préstamo en cuestión, siendo así que, según esa normativa nacional, tales gastos pueden deducirse por una sociedad residente que percibe intereses de otra sociedad residente a efectos de la determinación de su base imponible”.

8.- Por todo ello, entre las líneas de la propia sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019, asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16, algunos lectores —entre los que se cuenta la lectora que soy yo— encuentran una respuesta negativa a la posibilidad de que, por el hecho de que la tinta con la que se escribe el requisito de beneficiario efectivo en la Directiva sea bien visible, ese mismo requisito deba también entenderse escrito en la norma nacional que establece la exención con tinta invisible. Y no hay mayor prueba de ello que el hecho de que esa sentencia admita, por un lado, la posibilidad de que haya situaciones en las que la denegación de la exención de los intereses pagados a una sociedad residente en la Unión Europea se enmarque en la constatación de que ha existido una práctica abusiva en la que cobre relevancia el hecho de que el beneficiario efectivo no sea residente de la Unión Europea (apdo. 128), mientras que rechace, por otro (apdo. 138), que sea necesario constatar la existencia de una práctica abusiva para denegar la exención establecida en el artículo 1.1 de la Directiva cuando el beneficiario efectivo de un pago de intereses tiene su residencia fiscal en un Estado tercero. Esto es, si bajo el principio de interpretación conforme al derecho de la Unión la norma nacional debiera ser interpretada como si exigiera el requisito de beneficiario efectivo por el hecho de que ese requisito esté en la Directiva, ¿para qué plantear siquiera la posibilidad de que, no cumpliéndose el requisito, la denegación de la exención establecida en la norma nacional se enmarque en la constatación de una práctica abusiva?

9.- Como esta lectora que soy yo asume que el principio que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos —escrito con tinta bien invisible en el artículo 9.3 de nuestra Constitución— impide dejar al libre arbitrio de las administraciones tributarias la elección entre tratar al beneficiario efectivo como requisito de la exención o como elemento a considerar en la constatación de una práctica abusiva, siendo tan distinto como es el régimen bajo una forma o la otra, la lectora de los textos legales y pronunciamientos administrativos y judiciales que soy yo concluiría (i) que en nuestro ordenamiento el beneficiario efectivo no es requisito de acceso a la exención de los pagos de intereses, por no estar así establecido en la norma que la regula en nuestro texto refundido y (ii) que ello no excluye la posibilidad de que el análisis del beneficiario efectivo pueda cobrar relevancia en un análisis —necesariamente más amplio— de si ha existido o no una práctica abusiva en la aplicación de esa exención.

La tinta de la Directiva 90/435 sobre los pagos de dividendos

10.- En cuanto a la atribución de relevancia al beneficiario efectivo en los pagos de dividendos, no es ya solo que la tinta con la que se pudiera pretender configurarlo como requisito de exención sea invisible en nuestro texto refundido: también lo es —completamente invisible, quiero decir— en la Directiva 90/435.

11.- Tan invisible es la tinta con que se escribe la relevancia del beneficiario efectivo en la Directiva 90/435 que solo ha sido capaz de leerla ese lector especial que es el TJUE en los párrafos 112 y 113 de su sentencia de 26 de febrero de 2019, asuntos C-116/16 y C-117/16. En esos párrafos el Tribunal hizo una lectura de lo que subyace bajo las líneas de esta Directiva —y entre ellas, y fuera de ellas— con la que pretende justificar lo que previamente, y sin fundamento positivo alguno, afirma en su apartado 111: que “si el beneficiario efectivo de un pago de dividendos tiene su residencia fiscal en un Estado tercero, la denegación de la exención contemplada en su artículo 5 de la Directiva 90/435 no precisa en absoluto que se constate de un fraude o abuso de Derecho”.

12.- Esa misma afirmación, referida al artículo 1.1 de la Directiva 2003/49/CE, es evidente para cualquiera que sepa leer, porque la tinta con la que está escrito el requisito en ese otro precepto es —como ya hemos comprobado con nuestros ojillos— bien visible. Por ello, en su otra sentencia de la misma fecha de 26 de febrero de 2019, asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16, referida justamente a los pagos de intereses, el Tribunal de Justicia no necesitó mucho circunloquio ni argumentación para razonarla. Le bastó con eso, con remitirse a la tinta visible del artículo 1.1 de la Directiva 2003/49/CE:

Apdo. 138. Por añadidura, si el beneficiario efectivo de un pago de intereses tiene su residencia fiscal en un Estado tercero, la denegación de la exención contemplada en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49 no precisa en absoluto que se constate un fraude o un abuso de Derecho. En efecto, como se ha recordado en esencia en el apartado 86 de la presente sentencia, esta disposición [art. 1.1. de la Directiva] va dirigida a eximir los pagos de intereses procedentes del Estado miembro de la fuente, siempre que el beneficiario efectivo sea una sociedad establecida en otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro perteneciente a una sociedad de un Estado miembro.

13.- Cuando trató de argumentar que la misma conclusión ha de aplicarse a la exención en los pagos de dividendos establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/434, el esfuerzo —tan extenso como poco convincente— hubo de ser mucho mayor:

Apdo. 111: Por añadidura, si el beneficiario efectivo de un pago de dividendos tiene su residencia fiscal en un Estado tercero, la denegación de la exención contemplada en su artículo 5 de la Directiva 90/435 no precisa en absoluto que se constate un fraude o abuso de Derecho.

Apdo. 112. En efecto, esta Directiva [se refiere a la 90/434], como se desprende en particular de su tercer considerando, tiene por objeto eliminar, mediante el establecimiento de un régimen común, la penalización de la cooperación entre sociedades de Estados miembros diferentes con relación a la cooperación entre sociedades de un mismo Estado miembro y facilitar de este modo los grupos de sociedades a escala de la Unión (sentencia de 8 de marzo de 2017, Wereldhave Belgium y otros, C‑448/15, EU:C:2017:180, apartado 25 y jurisprudencia citada). Como ha quedado dicho en el apartado 78 de la presente sentencia, la referida Directiva persigue de ese modo garantizar la neutralidad fiscal de la distribución de beneficios efectuada por una sociedad de un Estado miembro a su sociedad matriz establecida en otro Estado miembro, toda vez que de su artículo 1 se infiere que es aplicable únicamente a las distribuciones de beneficios recibidas por sociedades de un Estado miembro y procedentes de sus filiales con sede en otros Estados miembros (véase, en este sentido, el auto de 4 de junio de 2009, KBC Bank y Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, C‑439/07 y C‑499/07, EU:C:2009:339, apartado 62 y jurisprudencia citada).

Apdo. 113. Los mecanismos de la Directiva 90/435, en particular su artículo 5, se concibieron, por lo tanto, para situaciones en las que, si no se aplicaran, el ejercicio de sus facultades impositivas por parte de los Estados miembros podría dar lugar a que los beneficios distribuidos por la sociedad filial a su sociedad matriz quedaran sometidos a una doble imposición (sentencia de 8 de marzo de 2017, Wereldhave Belgium y otros, C‑448/15, EU:C:2017:180, apartado 39). Tales mecanismos, en cambio, no fueron concebidos para ser aplicados cuando el beneficiario efectivo de los dividendos es una sociedad que tiene su residencia fiscal fuera de la Unión, ya que, en tal caso, la exención de la retención en la fuente de dichos dividendos en el Estado miembro del que proceden podría dar lugar a que esos dividendos escapen a toda tributación efectiva en la Unión[sic].

14.- Sin perjuicio de que me encantaría que el Tribunal de Justicia explicara en otra ocasión cómo la exención en el pago de una renta, los dividendos, que soportan necesariamente una imposición previa [la correspondiente al impuesto sobre el beneficio empresarial del que proceden] puede escapar de toda tributación efectiva en la Unión por el hecho de que se le exima de imposición en la fuente, el caso es que si algún amable lector fuera capaz de leer en esos dos párrafos (112 y 113) el fundamento —probablemente escrito con tinta invisible— de la contundente conclusión que alcanza la sentencia en su apartado 111 se agradecería mucho que, como cosa buena que sería entenderlo, lo compartiera con el resto de la Humanidad. A mi juicio, si en el apartado 113 se cambiara “beneficiario efectivo de los dividendos” por “receptor de los dividendos”, la argumentación ofrecida en esos dos párrafos 112 y 113 sería igualmente válida para sostener la conclusión opuesta a la alcanzada en el párrafo 111. Pruébenlo y verán.

15.- Quizá por ello, el resto de la sentencia razona como si la denegación de la exención del artículo 5 de la Directiva 90/435 cuando el beneficiario efectivo de un pago de dividendos tiene su residencia fiscal en un Estado tercero exigiera, efectivamente, constatar la existencia de una práctica abusiva en la que se lleva a cabo un análisis de las circunstancias del caso que van más allá de la la atinente al beneficiario efectivo.

16.- Y en cualquier caso, aun si se entendiera que la Directiva sí condiciona —con tinta invisible, eso sí— la exención de la retención en la fuente al requisito del beneficiario efectivo, habría que preguntarse, como ya nos preguntamos respecto de los intereses, dónde esta escrito, aunque sea con tinta invisible, que eso impide a los estados miembros de la Unión Europea extender el alcance subjetivo u objetivo de la exención.

17.- Tomando de nuevo todo lo anterior en consideración volvería a decir que en nuestro ordenamiento el beneficiario efectivo no es requisito de acceso a la exención de los pagos de dividendos, por no estar así establecido en la norma que la regula en nuestro texto refundido. Y que ello no excluye la posibilidad de que el análisis del beneficiario efectivo pudiera llegar a cobrar relevancia en un análisis —necesariamente más amplio— de si ha existido o no una práctica abusiva en la aplicación de la exención.

La tinta sobre el procedimiento a seguir para la apreciación de la práctica abusiva

18.- Habiendo concluido que la denegación de la exención tanto de los intereses como de los dividendos requiere constatar la existencia de una práctica abusiva, parecería que para ello habría que aplicar las normas que en nuestro ordenamiento tributario permiten atajar el abuso de derecho. Que la tinta visible con la que se escriben los procedimientos que la Administración ha de seguir en sus relaciones con los justiciables no puede ser borrada así como así.

19.- Es lo que pareció entender la Comisión Consultiva para la aplicación de la norma tributaria en su informe de conflicto n.º 4: que para denegar la exención en los pagos de intereses por apreciar la existencia de una práctica abusiva había que aplicar el artículo 15 de nuestra Ley General Tributaria y seguir el procedimiento previsto en su artículo 159. Es también lo que ha venido sucediendo en la práctica forense anterior a las sentencias del TJUE de febrero de 2019: que para denegar la  para denegar la exención en la distribuciones de dividendos por apreciar una práctica abusiva había que aplicar la norma especial antiabuso contenida en el artículo 14.1 h) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Pero no es lo que, después de esas sentencias del TJUE, han entendido posible el TEAC, en sus resoluciones de 8 de octubre de 2019 (00185/2017 y 02188/2017) y 20 de marzo de 2024 (07921/2020), y la Audiencia Nacional, en su sentencia de 17 de octubre de 2024 (rec. 810/2019).

20.- Estos últimos pronunciamientos se basan en las líneas, escritas con tinta bien visible, de las sentencias del TJUE que declaran que “el principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los tribunales nacionales, cuando se produzca una práctica fraudulenta o abusiva, deben denegar a un contribuyente el beneficio de la exención de la retención en la fuente (…) aunque no exista disposiciones de derecho nacional o convencional que contemplen tal denegación”… y que se leen como si dijeran, con tinta invisible, que la constatación de una práctica abusiva en la aplicación de una exención permite su denegación haciendo caso omiso de las disposiciones de derecho nacional o convencional que permiten constatar y corregir tal abuso. No me pregunten dónde están las líneas —de los principios, del razonamiento— que permiten tal relectura de lo que dice el TJUE porque están escritas con una tinta tan invisible que esta lectora que soy yo no la termina de ver. De hecho, diría que es contraria a la propia jurisprudencia del TJUE cuando, respecto de otros regímenes fiscales establecidos por una Directiva que faculta a los estados miembros a denegar su aplicación en caso de fraude o abuso, afirma que “en cuanto al ejercicio de tal facultad (…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a falta de disposiciones de Derecho de la Unión más precisas a este respecto, corresponde a los Estados miembros establecer, respetando el principio de proporcionalidad, las normas necesarias” (STJUE de 8.3.2017, Euro Park Service, C‑14/16, ECLI:EU:C:2017:177, apdo. 24) y que, como las normas que atribuyen esa facultad a los estados miembros no llevan a cabo una armonización exhaustiva, “a falta de normativa de la Unión en la materia, las disposiciones procesales dirigidas a garantizar la salvaguardia de los derechos que los contribuyentes deducen del Derecho de la Unión se determinan por el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía de procedimiento de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)” (SSTJUE de 19.9.2006, i‑21 Germany y Arcor, C‑392/04 y C‑422/04, ECLI:EU:C:2006:586, 57; de 30.6.2011, Meilicke y otros, C‑262/09, ECLI:EU:C:2011:438, apdo. 55; de 18.10.2012, Pelati, C‑603/10, ECLI:EU:C:2012:639, apdo. 23; y Euro Park Service, cit., apdo. 26).

21.- En cualquier caso, si algún amable lector fuera capaz de localizar el razonamiento que lleva a concluir que la tinta invisible del principio de prohibición de las prácticas abusivas debe llevar a borrar la tinta visible de las normas procedimentales que en el derecho nacional de los estados miembros se dictan para acotar y corregir el abuso de derecho, se ruega que las comparta con el resto de la Humanidad, como cosa buena que sería entender el porqué de esas relecturas que nuestra práctica forense hace de lo que ha dicho el TJUE.

22.- El caso es que, releyendo yo a su vez esas relecturas una y otra vez, me entra la duda de si la razón de esos pronunciamientos puede hallarse en una cierta confusión entre las dos formas en que cabe atribuir relevancia al beneficiario efectivo en la aplicación de las exenciones: si como requisito de aplicación de las exenciones, o como parte de un análisis más amplio para constatar si existe una práctica abusiva. Y digo esto porque me parece que hay afirmaciones en estos pronunciamientos que lo elevan a requisito de aplicación de las exenciones —lo que permitiría evitar la aplicación de las normas antiabuso internas—, al tiempo que se afirma que la exención se deniega por haber probado la Administración la existencia de una práctica abusiva.

23.- Esta confusión, de la que solo cabe culpar a la tinta invisible con la que todo se escribe en este tema, me parece especialmente grave por cuanto impide al obligado tributario ejercitar los derechos que las propias sentencias del TJUE de 26 de febrero de 2019 le reconocen cuando el beneficiario efectivo es requisito de aplicación de la exención: los de invocar las libertades fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si la retención en la fuente exigida sobre una renta bruta las restringe de forma injustificada.

Y con esto por hoy, creo haber demostrado sobradamente a todos Uds. por qué la tinta invisible del ordenamiento jurídico —lo que se escribe bajo las líneas, entre las líneas y fuera de las líneas de nuestros textos normativos— levanta pasiones entre los adictos al Derecho.

Para apaciguar esas pasiones, nada como buscar la sintonía con la tinta invisible de otras lecturas no jurídicas, como las que comenta Javier Peña en su podcast… que a ver si se creían Uds. que iba a dejar escapar la ocasión de ponerme pesadita una vez más.  

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Les dejo aquí la tinta visible con la que el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes regula las tres exenciones sobre las rentas de capital: intereses, dividendos y cánones.

Art. 14.1 c)

Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o en otro Estado integrante del Espacio Económico Europeo o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea o en otro Estado integrante del Espacio Económico Europeo.En el caso de Estados que formen parte del Espacio Económico Europeo que no sean Estados miembros de la Unión Europea, se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior siempre que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.Lo dispuesto en los párrafos anteriores no resultará de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:

1. Que el activo de la entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.

2. En el caso de contribuyentes personas físicas, que, en algún momento anterior, durante el periodo de 12 meses precedente a la transmisión, el contribuyente haya participado, directa o indirectamente, en al menos el 25 por ciento del capital o patrimonio de la entidad.

Art. 14.1 h)

Los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o a los establecimientos permanentes de estas últimas situados en otros Estados miembros, cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º    Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y los establecimientos permanentes estén sujetos y no exentos a imposición en el Estado en el que estén situados.

2.º    Que la distribución del beneficio no sea consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.

3.º    Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el Anexo de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, modificada por la Directiva 2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio de 2014.

Tendrá la consideración de sociedad matriz aquella entidad que posea en el capital de otra sociedad una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento. Esta última tendrá la consideración de sociedad filial. La mencionada participación deberá haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año.

Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. En este último caso, la cuota tributaria ingresada será devuelta una vez cumplido dicho plazo.

La residencia se determinará con arreglo a la legislación del Estado miembro que corresponda, sin perjuicio de lo establecido en los convenios para evitar la doble imposición.

No obstante lo previsto anteriormente, la Ministra de Hacienda podrá declarar, a condición de reciprocidad, que lo establecido en esta letra h) sea de aplicación a las sociedades filiales que revistan una forma jurídica diferente de las previstas en el Anexo de la Directiva y a los dividendos distribuidos a una sociedad matriz que posea en el capital de una sociedad filial residente en España una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento, siempre que se cumplan las restantes condiciones establecidas en esta letra h).

Lo establecido en esta letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posean, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea o en Estados integrantes del Espacio Económico Europeo con los que exista un efectivo intercambio de información en materia tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, excepto cuando la constitución y operativa de aquella responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas.

Lo dispuesto en esta letra h) se aplicará igualmente a los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en los Estados integrantes del Espacio Económico Europeo o a los establecimientos permanentes de estas últimas situados en otros Estados integrantes, cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que los Estados integrantes del Espacio Económico Europeo donde residan las sociedades matrices tengan un efectivo intercambio de información en materia tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.

2.º Se trate de sociedades sujetas y no exentas a un tributo equivalente a los que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y los establecimientos permanentes estén sujetos y no exentos a imposición en el Estado en el que estén situados.

3.º Las sociedades matrices residentes en los Estados integrantes del Espacio Económico Europeo revistan alguna forma equivalente a las previstas en el Anexo de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.

4.º Se cumplan los restantes requisitos establecidos en esta letra h).

Art. 14.1 m)

Los cánones o regalías satisfechos por una sociedad residente en territorio español o por un establecimiento permanente situado en éste de una sociedad residente en otro Estado miembro de la Unión Europea a una sociedad residente en otro Estado miembro o a un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad residente de un Estado miembro cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º    Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos mencionados en el artículo 3.a).iii) de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.

2.º    Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el anexo de la Directiva 2003/49/CE.

3.º    Que ambas sociedades sean residentes fiscales en la Unión Europea y que, a efectos de un convenio para evitar la doble imposición sobre la renta concluido con un tercer Estado, no se consideren residentes de ese tercer Estado.

4.º    Que ambas sociedades sean asociadas. A estos efectos, dos sociedades se considerarán asociadas cuando una posea en el capital de la otra una participación directa de, al menos, el 25 por ciento, o una tercera posea en el capital de cada una de ellas una participación directa de, al menos, el 25 por ciento.

La mencionada participación deberá haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que se haya satisfecho el pago del rendimiento o, en su defecto, deberá mantenerse durante el tiempo que sea necesario para completar un año.

5.º    Que, en su caso, tales cantidades sean deducibles para el establecimiento permanente que satisface los rendimientos en el Estado en que esté situado.

6.º    Que la sociedad que reciba tales pagos lo haga en su propio beneficio y no como mera intermediaria o agente autorizado de otra persona o sociedad y que, tratándose de un establecimiento permanente, las cantidades que reciba estén efectivamente relacionadas con su actividad y constituyan ingreso computable a efectos de la determinación de su base imponible en el Estado en el que esté situado.

Lo establecido en esta letra m) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad perceptora de los rendimientos se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando la constitución y operativa de aquella responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas.