Con tantos motivos como hay hoy para la melancolía y la desesperanza, mi reciente ruptura no le importará a nadie. Pero —como diría Gabriela Mistral— yo no tengo otro oficio / después del callado de amarte / que este oficio de lágrimas, duro, / que tú me dejaste. Bueno, callado, callado mi oficio nunca fue, que la forma en que llevo proclamando a los cuatro vientos mi fervor de enamorada es casi tan indecorosa e impúdica como la de uno que yo me sé.
Cierto es que ya antes alguna que otra riña habíamos tenido. A punto estuve de romper, de puro despecho, cuando me dijo —¡a mí!— que las normas de la DAC-6 eran claras y precisas. Y anda que no tuve que trabajar a fondo nuestra relación cuando lo del caso X, B.V., o cuando lo de los daneses aquellos, pero lo de ahora… ¡lo de ahora no tiene perdón!
“Lo de ahora” es lo que me ha hecho el Tribunal de Justicia, con su sentencia de 15 de octubre de 2026, Neo Group UAB, asunto C-203/25: traicionar todas las esperanzas que deposité en su jurisprudencia sobre prácticas abusivas en materia tributaria.
Esa jurisprudencia definía las prácticas abusivas por la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, basado en la búsqueda primordial del beneficio o ventaja ofrecido por una norma, creando artificialmente las condiciones para su aplicación; otro objetivo, basado en la frustración de la finalidad de esa norma en la que se busca amparo o que se pretende aplicar por el hecho de que las operaciones realizadas cumplen solo formalmente los requisitos establecidos en ella. Y a esta servidora —en sus intentos desesperados para dotar de sentido y previsibilidad a la corrección del abuso en el ámbito tributario— siempre le pareció que un análisis medianamente riguroso del elemento objetivo permitía evitar esos juicios intuitivos, esos pálpitos en el corazón, que tan alejados se me antojan a una justicia basada en lo que dice la ley y que la exigencia del elemento subjetivo es innegociable en ordenamientos jurídicos construidos sobre tradiciones jurídicas y filosóficas en las que la responsabilidad individual importa algo… como siempre creí que era el Derecho de la Unión.
¡Ojos apretados de calientes lágrimas!, ¿por qué traicionaste todas mis esperanzas?
La relajación del rigor en el análisis del elemento objetivo
La sentencia que traicionó mis ilusiones versa sobre la Directiva matriz-filial: sobre la aplicación de la cláusula antiabuso de los apartados 2 y 3 de su artículo 1 para denegar la exención de la retención en origen que su artículo 5 establece en las distribuciones de dividendos entre filiales y matrices europeas.
En el caso que desembocó en esa traicionera sentencia, la cláusula antiabuso se había aplicado por las autoridades lituanas para exigir a una filial residente en ese país (NEO) la retención que no practicó a su matriz chipriota (Retal) cuando le distribuyó dividendos. No se pone en duda que la matriz (Retal) tenía actividad, que se había establecido por razones comerciales válidas y que era el beneficiario efectivo del dividendo percibido (§ 26). No se trataba, por tanto, de la utilización de una sociedad holding instrumental que transfiere los beneficios obtenidos a otra sociedad del grupo, como se trataba en aquellos casos daneses (STJUE de 26.2.2019, T Danmark e Y Danmark, C-116/16 y C-117/16) que tanto me hicieron trabajar para mantener incólume mi adoración.
Y pese a ello, se considera que esa estructura negocial abusiva —ese “arreglo falseado” en la horrorosa expresión que utiliza la Directiva— puede existir en otros niveles de la estructura corporativa de participación en NEO. En concreto, en la venta por el anterior accionista único de Retal —Clendon Holdings Inc., residente en Belice— a otra sociedad chipriota —Polymer Product Holding Ltd. (PPH)— de todas sus acciones en Retal, con aplazamiento del precio y cesión del derecho a su cobro al socio y beneficiario último y único de ambas sociedades —PG, residente también en Chipre—. De esta forma, los dividendos distribuidos por NEO, cuando son distribuidos a su vez por su beneficiario efectivo (Retal) a PPH son utilizados por esta última para repagar su deuda frente a PG. Y, como los repagos de préstamos no son renta, pues —digo yo, porque esto no está claro en la sentencia— que PG recibe ese importe sin tributación.
Se entiende, por tanto, que fue PG “quien [en Chipre] obtuvo una ventaja fiscal utilizando los dividendos satisfechos por NEO” (§ 37). Y se entiende, al mismo tiempo, que el objetivo de esas operaciones era “obtener la ventaja fiscal consistente en eludir el impuesto que grava los referidos dividendos en Lituania” (§ 30); esto es, eludir la retención en la fuente.
¿Que por qué se afirma que operaciones que no tienen nada que ver con los requisitos a los que en la Directiva se condiciona la exención en la fuente tienen por objetivo obtener esa exención de forma abusiva? Que me aspen si lo entiendo.
¿Pero no está claro que quien obtuvo la ventaja es PG? Clarísimo.
¿Y entonces? Pues, no sé. Quizá sea que las ventajas fiscales tienen ahora el don de la ubiquidad: la misma ventaja fiscal puede estar en varias personas, y en varios Estados, a la vez y por ello se lee en la sentencia (§ 37) que el órgano jurisdiccional remitente “desea que se dilucide si puede considerarse que NEO obtuvo tal ventaja fiscal, a pesar de que, a raíz de la cadena de operaciones en la que participó NEO, es PG, a saber, una persona física que no reside en Lituania, quien obtuvo una ventaja fiscal utilizando los dividendos satisfechos por NEO”. O quizá sea que los “arreglos falseados” presentan la propiedad transitiva: si a se relaciona con b, y b se relaciona con c, el abuso propio de un «arreglo falseado» entre a y b, se comunica necesariamente a los «apaños» que pudieran haberse establecido cándidamente entre b y c. O quizá sea más bien que la ventaja fiscal es como el Rey Midas del sistema tributario: tiñe de abuso todo lo que toca, y que lo hace, además, con propiedades transitivas.
¿Pero por qué se entiende que la ventaja obtenida por PG puede ser contraria al objeto o la finalidad de la Directiva?, ¿por qué se entiende, dicho de otra forma, que concurre el elemento objetivo del abuso en la aplicación que se hizo del artículo 5 de la Directiva? Buenísima pregunta… para la que no hallarán respuesta en la sentencia de mi antiguo amado Tribunal. La única referencia al objeto y finalidad de la Directiva la encontrarán en sus apartados 43 y 44, que aluden a la necesidad de eliminar la doble imposición y de garantizar la neutralidad en el abono de beneficios. Pero nada explica de cómo influye en esa finalidad la imposición que soporte el socio persona física final.
Sí decía algo, en cambio, la Abogada General, Sra. Juliane Kokott, que vincula ese objeto y finalidad de la Directiva con la tributación del socio final en los dos siguientes apartados de sus conclusiones:
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Según la concepción de la Directiva sobre matrices y filiales, en principio, los beneficios de un grupo de empresas solo tributan por el impuesto sobre sociedades cuando se originan en la filial y la «última» distribución realizada por la matriz del grupo a sus socios (personas físicas) tributa por el impuesto sobre la renta en concepto de rendimientos de capital.
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Por consiguiente, en la base de la pretendida neutralidad fiscal de las distribuciones de dividendos dentro de un grupo de empresas está la idea de que el Estado (o Estados) en que se produce la «última» distribución por parte de la sociedad matriz a sus socios grava esta distribución en ejercicio de su autonomía tributaria. Sin embargo, la Directiva sobre matrices y filiales no determina si esta «última» distribución de beneficios ha de tributar ni cómo ha de hacerlo.
¿Que de dónde saca la Abogada General esa idea que afirma hallarse en la base de la neutralidad fiscal de las distribuciones de dividendos? Pues supongo que de la tinta invisible del ordenamiento jurídico, que siempre es muy socorrida.
El caso es que, como todo adquiere en mi boca un sabor persistente de lágrimas, el siguiente párrafo de la sentencia le sonó mucho, a mi pobre corazón despechado, a una petición de principio, a un hacer supuesto de la cuestión:
“En efecto, la disposición contra las prácticas abusivas de la Directiva sobre matrices y filiales no exige que se demuestre la existencia de una ventaja fiscal contraria al objeto o la finalidad de dicha Directiva para la filial que distribuyó inicialmente los dividendos y que intentó acogerse a la exención de la retención en la fuente. Tal ventaja la puede obtener la persona física que controla el grupo de sociedades en cuyo marco se efectúa la cadena de operaciones destinada a obtener esa ventaja y que reside en un Estado miembro distinto del de la filial que distribuyó inicialmente los dividendos” (§ 85).
Ante esta relajación del análisis del elemento objetivo, mi boca atribulada y convulsa en la que todo se me hace plegaria eleva dos ruegos para los que encarece atención.
Con el primero, dirigido a todas las autoridades que aplican el ordenamiento jurídico para imponer obligaciones financieras a los particulares, suplico que —por favor, por favor, por favor— tengan mucho cuidado con las interpretaciones de las normas basadas en esa tinta invisible a la que antes aludía, pues si la seguridad jurídica, esencial en un Estado de Derecho, exige “por una parte, que las normas de Derecho sean claras y precisas y, por otra, que su aplicación sea previsible para los justiciables” (SSTJUE de 11.9.2019, C-676/17, § 50; de 5.2.1996, C 63/93, § 20; de 10.9.2009, C 201/08, § 46 y de 11.6.2015, C 98/14, § 77) y esa necesaria previsibilidad “se impone con especial rigor cuando se trata de una normativa que puede implicar consecuencias económicas, a fin de permitir que los interesados conozcan con exactitud el alcance de las obligaciones que se les imponen” (STJUE Irlanda c. Comisión, 325/85, § 18), ya me dirán Uds. qué previsibilidad cabe atribuir a mandatos que surgen de reglas, consideraciones, asunciones, que están escritas con una tinta que nadie sin superpoderes es capaz de ver.
Con el segundo, dirigido a quienes tengan capacidad de hacer algo al respecto, suplico que no olviden, cuando de admitir el ejercicio de la soberanía fiscal de un Estado sobre una renta se trata, esa máxima que define la justicia como el suum cuique tribuere y que tengan presente que esa máxima se encuentra ya muy perjudicada por esa diablura legislativa que es el Impuesto Complementario sin necesidad de que se nos sugiera ahora que la falta de imposición del accionista final de una cadena de sociedades en el Estado de su residencia es justificación suficiente para que el Estado último de la fuente proceda a su recaudación. La súplica se acentúa para pedir que se repare también en que los Estados ejercen su soberanía tributaria sobre particulares (personas físicas y jurídicas) y que dar a un Estado lo que no es suyo suele llevar consigo que un particular tenga que aguantar la vela de otro. Y que esto, aunque el particular sea una empresa acaba afectando a personas (administradores, empleados, proveedores, otros socios) que tienen ojos, pies y manos.
Probablemente sea que, en mi desengaño amoroso, estoy sumamente sensible, pero que este razonamiento se justifique en una supuesta lucha por la justicia tributaria es algo que —qué quieren que les diga— me da escalofríos.
El abandono de la responsabilidad en el elemento subjetivo del abuso
Pero si esa relajación del elemento objetivo ya me llena de desazón, lo que se dice en la sentencia sobre el elemento subjetivo ha sido cual puñal clavado en el centro de mi desprevenido corazón.
Mi ya no adorado recuerda que la carga de la prueba de la existencia de una práctica abusiva recae sobre la autoridad fiscal que ha decidido denegar la exención prevista en la Directiva, si bien apostilla que “no puede exigirse a tal autoridad que aporte una prueba imposible” (§ 59). El ad impossibilia nemo tenetur también puede ser invocado por la Administración. Parece razonable y bien está.
Menos razonable se me antojan, en cambio, otras afirmaciones de mi ya no adorado: que pueda denegarse la exención de esa retención en la fuente incluso cuando las operaciones constitutivas de la práctica abusiva “no hayan tenido lugar en el primer Estado miembro, sino que han sido realizadas por personas físicas o jurídicas que no residen en él” (§ 89); que con ello no se infringe el principio de proporcionalidad porque “tal interpretación es indispensable para luchar contra los arreglos cuyo carácter abusivo solo puede demostrarse tras un análisis de tal alcance” (§ 87); o que se puede exigir la retención en la fuente a una filial que “no tiene ni podría haber tenido conocimiento” de que los dividendos distribuidos formaban parte de una práctica abusiva, “siempre que se demuestre que, como mínimo, una de las sociedades del grupo que participa en esa cadena de operaciones o la persona física que, al término de dicha cadena de operaciones, obtiene esa ventaja, tenía o podría haber tenido conocimiento de la existencia de esta” (§ 99).
Ante esto que se dice, y en medio de mi duelo, mi boca atribulada y convulsa en la que todo se me hace plegaria no puede sino elevar otros dos ruegos.
Con el primero, dirigido a todas las autoridades del mundo mundial que deban interpretar esta sentencia de quien fue objeto de mi adoración, suplico que —por el amor de Dios— reparen en que en el caso que dio lugar a ella el accionista último tenía el control íntegro de toda la cadena; que reparen en que la ratio decidendi de esa parte de la sentencia que afirma que es innecesario constatar el elemento subjetivo en la sociedad que distribuye dividendos se basa precisamente en el control, directo o indirecto, que sobre ella ejercía quien tomó parte en las actuaciones abusivas; que reparen en que, si a las autoridades fiscales no se les puede exigir que aporten una prueba imposible (§ 59), con mucha mayor razón tampoco debe exigirse a un justiciable que dé cumplimiento a sus obligaciones tributarias sobre la base de premisas fácticas que ni él, ni quien lo controla, pueden llegar a conocer; que reparen, en fin, en que la sentencia de mi antiguo amor no se puede aplicar cuando quien abusa tiene solo una participación minoritaria en la sociedad que distribuye dividendos en el Estado de la fuente. A mi ex le pediría que en próximos pronunciamientos tuviera a bien aclarar esto, que me parece elemental. Piénsalo, mi antiguo amado, mi ya no adorado.
Con el segundo, dirigido a las autoridades españolas, suplico que se repare, si se tiene a bien, que en nuestro ordenamiento la obligación de retener es a cuenta de un impuesto que el contribuyente —el no residente que recibe los dividendos— tiene obligación de declarar cuando no ha existido retención. Que reparen, por tanto, en que para corregir el abuso de la retención en la fuente en nuestro ordenamiento no es necesario —mucho menos indispensable, como dice mi ex (§ 87)— dirigirse a un retenedor que puede ser muy ajeno y desconocedor de la práctica abusiva. Que reparen, en suma, que, no siendo necesario, dirigirse al retenedor por mera conveniencia administrativa sí que resulta contrario al principio de proporcionalidad… y al suum cuique tribuere, y a los más elementales principios de justicia tributaria y de la propia responsabilidad que rigen en un Estado de Derecho comme il faut.
Alguna reflexión final sobre la naturaleza de la retención no practicada que se exige al retenedor
Dicho todo lo anterior, si ahora resulta que la obligación de retener puede depender de un abuso que queda completamente fuera de la esfera de control del retenedor, la exigencia de la retención no practicada empieza a parecerse mucho a una especie de responsabilidad vicaria o por hechos ajenos.
Ese tipo de responsabilidad, que halla su fundamento en la culpa in eligendo o in vigilando, viene reconocida en el artículo 1903 del Código Civil, cuando extiende la obligación de reparar el daño causado a tercero por culpa o negligencia no solo a los actos u omisiones propios (art. 1902 CC), sino a los de aquellas personas de quienes se debe responder —v. gr., los padres respecto de los hijos bajo su guarda, los tutores respecto de los menores bajo su autoridad, los dueños de una empresa respecto de los daños causados por sus dependientes con ocasión de sus funciones, y los titulares de centros docentes de enseñanza no superior respecto de sus alumnos menores de edad—.
Pues bien, parecería que mi ya no adorado admite una inversión en la estructura de esa responsabilidad vicaria reconocida en el artículo 1903 del Código Civil para hacer responder al dependiente (a la filial que distribuye dividendos) por los actos u omisiones de quien la controla. Y esa inversión a esta servidora le parece algo sencillamente sorprendente, propio solo de esos personajes míticos de tiempos lejanos —Medea, Agamenón—, o de esos políticos nuestros de tiempos contemporáneos.
Es cierto, por decirlo todo, que en el Derecho europeo de la competencia se ha admitido ya, en la sentencia de mi ya no adorado de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19, Sumal S.L. contra Mercedes Benz Trucks España, S.L., que una filial sea responsable, tanto en vía sancionadora como en vía de reclamación de daños, por la conducta anticompetitiva cometida por otras entidades de su grupo, cuando todas ellas forman una “unidad económica”. Se entendió entonces que, en esa parcela especial del ordenamiento que es el Derecho europeo de la competencia, el principio de responsabilidad personal no se aplica a las personas jurídicas individuales que forman parte de un grupo empresarial, sino que se refiere a toda “empresa” o unidad económica de la que una persona jurídica puede formar parte. Y ese entendimiento llevó a admitir que, cuando la Comisión ha identificado a una sociedad matriz como responsable de una infracción del Derecho de la competencia, una o varias de sus filiales también pueden ser consideradas responsables de dicha infracción.
Me pregunto si mi ya no adorado tendría esto en mente al dictar esa sentencia que ha puesto punto final a mi adoración. Me pregunto también si cabe importar esa construcción del Derecho de la competencia a una parcela del ordenamiento en la que la soberanía de cada Estado se proyecta solo y exclusivamente sobre aquellas entidades o partes de un grupo empresarial que presentan un vínculo claro con su territorio. Y sin preguntarme nada, sino afirmando con rotundidad, constato que esa importación vendría a refrendar mi entendimiento de que la sentencia que me rompió el corazón no puede aplicarse a casos en los que el “arreglo falseado” se sitúa en accionistas que no controlan ni directa ni indirectamente a la filial que distribuye dividendos.
Pero que la obligación de retener pueda tener una naturaleza distinta de la tributaria —una naturaleza que surge, a la postre, de una responsabilidad aquiliana— abriría la puerta, por ejemplo, a que en los procedimientos en los que se dirima su correcta aplicación, los obligados tributarios puedan invocar el derecho a un juicio equitativo del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos…
Mmmm.
Decía una tía mía que la mancha de una mora con otra verde se quita.
A ver si tengo que buscar consuelo intelectual en los brazos de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo… Habrá que investigar un poco qué dice sobre esta cuestión.
Por el momento, hasta aquí ha llegado la crónica tributaria de este mi desamor.