El pasado 1 de junio España depositó ante la OCDE la notificación que confirma la finalización de los trámites internos para la ratificación del Convenio Multilateral (CML) contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, lo que da pie, de acuerdo con la reserva formulada por nuestro país conforme al artículo 35.7 del citado convenio, a que en 2023 comiencen a surtir efectos las modificaciones en la red española de convenios de doble imposición (CDI) instrumentadas a través del mismo (sin perjuicio de que las normas relativas a los procedimientos amistosos podrán anticipar sus efectos al 1 de julio del presente año).
El artículo 9 del CML está encaminado a reforzar la norma antiabuso relativa a la transmisión indirecta de bienes inmuebles a través de la venta de acciones u otros derechos de participación en entidades para evitar la imposición en la fuente establecida por el artículo 13(4) del MCOCDE, precepto introducido en el citado modelo en el año 2003, siguiendo el ejemplo del MCONU. En ausencia de dicha norma, la venta de participaciones de una sociedad inmobiliaria, de acuerdo con las reglas previstas en el MCOCDE con anterioridad a 2003, únicamente podría resultar gravada en el Estado de residencia del transmitente (1).
Hasta el año 2017, esta cláusula antiabuso establecía exclusivamente que «(l)as ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante en la enajenación de acciones, en las que más del 50 por ciento de su valor procede, de forma directa o indirecta, de propiedad inmobiliaria situada en el otro Estado contratante, pueden gravarse en este último» (2).
Como cabe apreciar, la finalidad de dicha regla es evitar la utilización de sociedades para erosionar la potestad tributaria del Estado contratante en el que está radicado el inmueble, garantizando la tributación en el país de la fuente de acuerdo con lo previsto en el artículo 13(2) del MCOCDE. De cumplirse este requisito, el Estado en el que está radicado el mayor valor de los inmuebles (3) podrá gravar en la fuente la plusvalía derivada de las transmisión de las acciones, con independencia de que una parte de la misma se corresponda con activos no inmobiliarios o con el valor de inmuebles radicados en otros Estados (4).
Sin embargo, dada su configuración, no resultaba infrecuente, con el fin de eludir la aplicación del referido artículo 13(4) del MCOCDE, que el vendedor de las participaciones de una sociedad con activos inmobiliarios incorporase otros activos a la sociedad, poco antes del momento de venta de las acciones o participaciones en el capital, para reducir la incidencia del valor del inmueble en el precio finalmente satisfecho por aquellas, eludiendo la aplicación de la norma antiabuso.
De este modo, tras la reforma operada en el año 2017 en el MCOCDE, el artículo 13(4) permite al Estado de la fuente someter a tributación la ganancia obtenida como consecuencia de la transmisión de participaciones en una sociedad inmobiliaria tomando en consideración la situación del año previo a la misma. Hasta entonces, el MCOCDE únicamente tomaba como referencia, a estos efectos, la situación existente el día de la venta o de la transmisión de las acciones o participaciones (5).
Siguiendo la estela de dicha modificación, el artículo 9 del CML dispone la tributación en la fuente de las ganancias patrimoniales derivadas de la venta de acciones o derechos que procedan de sociedades inmobiliarias, siempre y cuando el umbral del 50 por ciento, o cualquier otro que pudiera fijarse en el CDI aplicable, se verifique en cualquier instante durante los 365 días previos a la transmisión del capital social.
Adicionalmente, incorporando las recomendaciones del informe de la acción 6 del plan BEPS (6) de la OCDE y del G-20, así como la modificación operada en el artículo 13 del MCOCDE en el año 2017, el artículo 9 del CML extiende la aplicación de esta norma a la transmisión indirecta de inmuebles a través de fideicomisos (trusts) y otro tipo de entidades que no estaban contempladas por la regla introducida en el MCOCDE de 2003 para preservar la potestad tributaria del Estado en el que estaba radicado el inmueble (7).
Por consiguiente, como cabe observar, mediante la norma prevista en el artículo 9 del CML se pretende reforzar las reglas relativas a la tributación en la fuente de la transmisión indirecta de bienes inmuebles. No obstante, se trata de una cláusula antiabuso opcional para los Estados, que podrán optar por no tomar en consideración el artículo 9 del CML de forma íntegra, no incluir el periodo previo de 365 días o no expandir el ámbito de aplicación del precepto a partnerships o trusts.
España ha optado por la cláusula contenida en el apartado 4 del artículo 9, en la que se establece un ratio del 50 por ciento y se cubren las transmisiones directas e indirectas de activos inmobiliarios, por contraposición al apartado 1, donde se mantiene lo estipulado por cada CDI, modificando la regla de los 365 días y la referencia a los partnerships o trusts. De este modo, si concurre la voluntad del otro Estado contratante, se aplicará inicialmente el artículo 9.4, salvo que la otra parte opte por lo dispuesto en el artículo 9.1, al preexistir una cláusula de esta naturaleza en el CDI, en cuyo caso esa resultará la norma aplicable. A raíz de lo anterior, las posiciones manifestadas por los Estados parte del CML han propiciado que se haya introducido ex novo o se haya actualizado la configuración de esta cláusula antiabuso específica en los convenios celebrados por España con Argelia, Andorra, Australia, Barbados, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Canadá, Chile, Costa Rica, Croacia, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Francia, Irlanda, Israel, Malta, Nueva Zelanda, Pakistán, Portugal, Serbia y Uruguay.
En este contexto, es preciso destacar que nuestro país ha formulado una reserva a los comentarios al artículo 13 del MCOCDE con el fin de tratar de garantizar, incluso en ausencia de una norma antiabuso específica, que las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones o participaciones, o derechos sobre el capital social, que directa o indirectamente permitan disfrutar de un inmueble situado en España, resulten gravados en nuestro país (8). De cara a la interpretación de los CDI celebrados por España, dicha reserva podría llegar a considerarse parte del contexto en el que se ha gestado el convenio, condicionando su aplicación cuando este no incluya una cláusula antiabuso como la actualmente prevista en el artículo 13(4) del Modelo de Convenio, si bien, a nuestro juicio, el hecho de que no se haya llegado a incluir dicha cláusula en el CDI resultará igualmente relevante al objeto de la exégesis y aplicación del convenio en cuestión.
La renuencia de determinados Estados que forman parte del CML (v. gr.: República Checa o Hungría) a incorporar dicho precepto en sus CDI, incluyendo una cláusula antiabuso específica, que contemple expresamente estas situaciones, invita a cuestionar los efectos de la reserva española al MCOCDE y, por ende, condicionará los efectos del artículo 13.1 i) 3º del vigente Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (9). Si bien, en principio, ello no obsta a la eventual aplicación de la cláusula del propósito principal también contemplada por el CML al objeto de reaccionar frente a determinados esquemas de planificación fiscal relacionados con la transmisión indirecta de inmuebles, resulta evidente que el alcance de ambas normas antiabuso es bien distinta y que para hacer efectiva la cláusula antiabuso general se requerirá la tramitación específica de un procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma tributaria (arts. 15 y 159 LGT).
Por otra parte, es preciso señalar que, según se recoge en los comentarios al vigente Modelo de Convenio, determinados Estados miembros de la OCDE consideran que el artículo 13(4) de la actual versión del MCOCDE no debe aplicarse a las ganancias derivadas de la transmisión de acciones o participaciones en entidades o instrumentos que coticen en un mercado de valores reconocido de uno de los Estados, ni tampoco a las ganancias obtenidas en la enajenación de acciones o participaciones análogas derivadas de una reorganización societaria o cuando el valor de las acciones o participaciones análogas sean bienes inmuebles donde se realiza una actividad económica -por ejemplo, una mina o un hotel-(10).
Pese a que, con carácter general, la red de CDI española no contempla la referida excepción a la aplicación de la cláusula antiabuso encaminada a reaccionar contra la transmisión indirecta de inmuebles cuando estos están afectos a una actividad económica (11), la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2017 (12) alcanza una conclusión similar pese a que, en el CDI con Luxemburgo, no se excluían dichos inmuebles del ámbito objetivo de la cláusula que nos ocupa.
En concreto, el Tribunal declaró que de los términos del contrato se deriva que la compraventa afectada por el CDI hispano-luxemburgués no «(…) consistió únicamente en la enajenación del inmueble en que se ubicaba aquel, sino que se vendió una industria al completo, en la que van incorporados junto al hotel propiamente dicho, y como se dice en el contrato, todas sus instalaciones, maquinaria (así lo reconoce la p. 7 de 41 del acuerdo de Liquidación), mobiliario, elementos de decoración, licencias de explotación, permisos administrativos, contratos de reserva de plaza y alojamiento, vehículos adscritos a la actividad, todo ello necesario para que la compradora continuara con su explotación.
Si bien el elemento más relevante era el bien inmueble en el que se asentaba el hotel, para que funcionara este activo debía apoyarse en otros inmuebles o instalaciones que unidos a aquel sirven a la actividad a la que está destinado el mismo. No estamos, por tanto, ante una transmisión encubierta de inmuebles, sino ante una transmisión de acciones que implica la entrega de un negocio en funcionamiento, tal como enjuició el TEAC, en su resolución de 15 de julio de 2004, respecto de un parque, criterio plenamente al supuesto de autos, aunque allí el impuesto fuera el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Además, como dice el TEAC, esos intangibles no estaban contabilizados como tales; sin duda fueron tenidos en cuenta en la determinación del precio de venta de la sociedad, circunstancia acreditada por la diferencia existente entre el valor teórico contable de las acciones de la sociedad en el momento de la operación y el precio finalmente pagado por dichas acciones, que representan el valor real de la sociedad a la fecha de la transmisión, teniendo en cuenta todos los elementos tangibles o intangibles (nos remitimos nuevamente a la p. 7 de 41 del Acuerdo de Liquidación)».
De ello se infiere que el alcance de la cláusula contenida en el artículo 9 del CML resultará directamente afectada por la referida interpretación judicial, limitando el alcance de la regla prevista tanto en el artículo 13 (4) del MCOCDE como en el artículo 13. i) 3.º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
(1) A. RIBES RIBES, “La posición española ante el Convenio Multilateral de la OCDE para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios”, Quincena Fiscal, núm. 6, 2018 (consultado online).
(2) Según recuerdan los comentarios al artículo 13 del MCOCDE (párrafo 28.6), muchos Estados modifican, al celebrar los CDI, el valor de las acciones o participaciones análogas que debe proceder de bienes inmuebles radicados en el Estado de la fuente.
(3) En la contestación vinculante V0322/2017, de 7 de febrero, la Dirección General de Tributos considera que una concesión de dominio público tiene la naturaleza de un bien inmueble. En concreto, se manifiesta que “(…) en nuestro ordenamiento se consideran bienes inmuebles cualesquiera derechos constituidos sobre bienes que tengan esa consideración y que tengan naturaleza real. Los derechos reales, por contraposición con los derechos de créditos, han venido siendo definidos por la doctrina como aquéllos en los que concurren las siguientes características: i) que sean oponibles erga omnes; ii) que confieran un poder inmediato sobre la cosa; iii) que se consoliden por su ejercicio y iv) que sean inscribibles en el Registro de la Propiedad. Pues bien, todas esas características son sin duda extrapolables a las concesiones administrativas, tanto las de obras públicas, a las que expresamente se refiere el artículo 334.10.º como a las concesiones sobre bienes de dominio público. En el caso de estas últimas, además, también tendrá naturaleza real el derecho que ostenta el concesionario sobre las construcciones e instalaciones fijas que éste haya establecido sobre el bien demanial, y ello por expresa disposición del artículo 97 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2003, aprobada por Ley de 3 de noviembre (BOE de 4 de noviembre): “1. El titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión”.
(4) De acuerdo con el párrafo 28.4 de los comentarios al artículo 13 del MCOCDE, con carácter general, a efectos de determinar el valor de los inmuebles en el Estado de la fuente en relación con el de las participaciones, habrá de compararse el valor de dichos inmuebles con el de todos los activos propiedad de la sociedad, entidad o instrumentos, sin tener en cuenta las deudas u otros pasivos (garantizados o no con hipotecas sobre los bienes inmuebles en cuestión).
(5) Par. 28.5 de los comentarios al artículo 13 del MCOCDE.
(6) OCDE, Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales, Acción 6 – Informe final 2015, op. cit., p. 78, disponible en línea en: https://www.oecd.org/tax/beps/impedir-la-utilizacion-abusiva-de-convenios-fiscales-accion-6-informe-final-2015-9789264257085-es.htm.
(7) Como señala el párrafo 28.5 de los comentarios al artículo 13 del MCOCDE, con anterioridad a 2017, la cláusula se aplicaba únicamente en el caso de la enajenación de acciones, pero los comentarios hacían referencia a la posibilidad de que los Estados ampliasen el ámbito de aplicación del precepto a las ganancias procedentes de la enajenación de participaciones en otra entidades como sociedades de personas o fideicomisos, que no emiten acciones, siempre que el valor de las participaciones proceda, de forma similar, principalmente de bienes inmuebles. A tal fin, en el año 2017 se añadió la referencia “participaciones análogas”.
(8) De acuerdo con la misma: «España se reserva el derecho de someter a imposición las ganancias derivadas de la venta de acciones, participaciones u otros derechos cuando la propiedad de dichas acciones, participaciones o derechos otorgue, directa o indirectamente, el derecho al disfrute de los bienes inmuebles situados en España».
(9) Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes
(10) Párrafo 28.7 de los comentarios al artículo 13 del MCOCDE.
(11) El artículo 13.3 CDI entre España y Suiza establece: “3. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones, o derechos similares, cuyo valor proceda en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Lo dispuesto en la frase anterior no será de aplicación: (…) b) a la enajenación de acciones o participaciones de una sociedad si la sociedad utiliza el bien inmueble para su propia actividad industrial”.
(12) Recurso núm. 184/2016.