Conclusión, el AJD lo pagamos todos.

El lamentable espectáculo organizado por el Tribunal Supremo a cuenta de la determinación del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en relación a las operaciones de formalización de préstamos con garantía hipotecaria, unido a la actuación de los poderes públicos y los medios de comunicación nos debería servir para contemplarnos reflejados ante el espejo y darnos cuenta de nuestra realidad como sociedad. Y, personalmente, no me gusta lo que veo.

Es de sobras conocido que, el Tribunal Supremo, en la Sala especializada en temas estrictamente tributarios, dictó tres Sentencias (Sentencia 1505/2018 de fecha 16 de octubre, Sentencia 1523/2018 de fecha 22 de octubre y Sentencia 1531/2018 de fecha 23 de octubre) en las que concluía que, en las operaciones de constitución de hipotecas en garantía de préstamos, el sujeto pasivo, el obligado a la declaración y liquidación del AJD, debía ser el acreedor hipotecario y no el prestatario. En este sentido, además, la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 anula el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, del Reglamento del Impuesto, por considerarlo contraria a la ley. Dichas sentencias son firmes, pese a que, de forma interesada y convenientemente silenciada se había suspendido temporalmente su publicación en el Boletín Oficial del Estado (competencia del Gobierno de España), paralizando así su fuerza ejecutiva.

Puede resultar difícil de aceptar, pero creo que somos nuestro peor enemigo. Tras conocerse el primer fallo del Tribunal Supremo, en lugar de analizar con cierta calma y ponderación el posible impacto de la decisión judicial, dimos rienda suelta a nuestras bajas pasiones, convenientemente exacerbados por los profesionales de la agitación y apoyados con unos medios de desinformación y confusión. Una controversia tributaria, unas Sentencias impecables y suficientemente claras en materia fiscal, servían como argumento para plantear nuevas y sucesivas reclamaciones civiles y contractuales para saldar viejas heridas y venganzas contra un sector bancario caduco y obsoleto. En lugar de templanza y razón, la pasión y las emociones nos desbordan. Demasiado humanos.

Confieso, en aras de la debida transparencia que, en mi caso particular, las Sentencias indicadas me servirán de base para solicitar la eventual devolución de un AJD por importe de 6.400 Euros que siempre consideré indebido e incorrectamente liquidado. Es más, creo tener la certeza de obrar correctamente porque, además, con ocasión de la negociación del préstamo hipotecario, por escrito y de forma reiterada, le puse de manifiesto a los servicios jurídicos de mi entidad financiera que entendía que el obligado tributario eran la entidad y no el que aquí suscribe. Por consiguiente, cualquier impugnación que afecte a la mencionada declaración-liquidación no quebranta los principios de buena fe y confianza legítima que deben regir en los acuerdos entre partes. Por tanto, pese a los últimos pronunciamientos del Tribunal, instaré igualmente el oportuno procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

La cuestión es que, ante la desproporción de la reacción social, el Tribunal Supremo no supo estar a la altura de lo que se espera de tan alta Magistratura y, en lugar de aportar certeza y algo de serenidad, se dejó llevar por el lodazal de la opinión pública. En mi opinión, la decisión de elevar al Pleno, aunque polémica y, a la postre, desafortunada, era correcta, siquiera parcialmente. Sin embargo, se han cometido dos graves errores.

En primer lugar, la elevación al Pleno se realizó tarde y mal. Debería haberse convocado el pasado mes de febrero de este año, con ocasión de la admisión de los Recursos de Casación y de forma previa a dictarse la Sentencia de 15 de marzo de 2018 que, en vía civil, negaba que los prestamistas debieran asumir el tributo (junto otros gastos y costes adicionales). Ya que el momento oportuno había transcurrido, quizás la prudencia aconsejaba algo de más de discreción y tranquilidad.

En segundo lugar, había motivos jurídicos suficientes para argumentar la elevación al Pleno, pero en ningún caso es admisible ampararse en la “enorme repercusión económica y social” de sus Sentencias. Por una parte, el desafortunado Presidente de la Sala Tercera, Sr. Díez-Picazo, estaba dando a entender, de forma injusta e infundada, a una enardecida opinión pública que los Magistrados eran unos inconscientes o insensatos. Un bochorno. Pero lo más grave es que, con su sobreactuación, se traslada esa funesta idea de que los Jueces “deben manchar sus togas con el polvo del camino“, es decir, que las normas son discrecionales, flexibles y quedan al albur de la forma de pensar del Magistrado o, lo que es peor, a conveniencia… Lamentable.

El propio Tribunal Supremo ha caído en su propia trampa. Al dejarse arrastrar por la emotividad de una sociedad que nos hemos tornado histérica, embravecida y tornadiza, el Tribunal firmó su propia Sentencia condenatoria: resolviese lo que resolviese, su decisión final sería funesta para su propio crédito como institución.

Tras la celebración del Pleno, en una breve y triste nota, el Tribunal comunicó que el Pleno de la Sala Tercera había acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Otro despropósito. Difunden el fallo o resultado de la deliberación pero sin dar la necesaria explicación (los fundamentos jurídicos que sustentan la polémica decisión), proporcionando, de forma innecesaria, munición a las “manadas” de demagogos y agitadores del odio y del rencor (incluidos algunos jueces y magistrados).

A partir de ahí, se han abierto las compuertas del desatino.

Todo es desproporción y desmesura. Poco importa la verdad. Un posible debate técnico tributario se convierte en ariete para, de nuevo, agitar las masas. No se trata de proporcionar argumentos técnicos y una controversia de ideas, se trata de confundir y sacar rédito político, social e, incluso, económicos.

Se afirma alegremente que el beneficiado de la última decisión del Tribunal Supremo, es la “Banca”. Por supuesto, si nos atenemos estrictamente a las partes de la controversia y, respecto de las Sentencias dictadas a mediados del mes pasado, las entidades financieras tenían el riesgo de que, de forma indirecta, asumiesen unos costes tributarios imprevistos (los AJD de los últimos cuatro años). En cambio, respecto a futuro, la “Banca”, como cualquier otro prestamista, podía adaptarse a la nueva doctrina, ajustando las condiciones económicas de las operaciones, a fin de que el coste del tributo fuese convenientemente absorbido por los ingresos previstos (es decir, intereses y comisiones).

Ahora bien, afirmar que la “Banca” es la gran beneficiada es falsaria, inexacta y se emplea con ánimos de confundir.

En primer lugar, porque, en primera instancia, las entidades beneficiadas por la polémica decisión son las administraciones tributarias autonómicas. Estas administraciones debían hacer frente a los distintos procedimientos de devolución de ingresos indebidos (con la consiguiente devolución a los contribuyentes del tributo) y, a su vez, iniciar los expedientes de comprobación que fuesen pertinentes para liquidar de los prestamistas el tributo.

Pues bien, me consta que estas administraciones no tienen los medios ni capacidad suficiente para afrontar el número de expedientes que se les avecinaban. Según datos publicados, en el año 2017, se formalizaron, aproximadamente, 310.000 nuevas hipotecas. Por tanto, en una primera estimación, estaríamos hablando de alrededor de un millón de préstamos hipotecarios suscritos dentro de los cuatros años del periodo de prescripción.

Y lejos de lo que pudiera pensarse, los expedientes de comprobación que pudieran instar las administraciones tributarias autonómicas para recuperar el tributo no iban a ser pacíficos, al contrario, pues existen posibles argumentos jurídicos (principio de seguridad jurídica, eventual enriquecimiento injusto, etc.) que las entidades financieras podían hacer servir para defenderse de las liquidaciones sobrevenidas.

Por tanto, de haberse mantenido el criterio del Tribunal Supremo, las administraciones tributarias autonómicas se habrían visto obligadas a asumir, cuando menos, una parte significativa de la devolución del tributo a los contribuyentes, con el consiguiente deterioro de sus arcas públicas.

Precisamente porque ello es así, no han tardado en saltar, entre otros, esos caudillitos locales que venían recaudando el tributo, sin ningún problema ético o cuestionamiento moral. Es más, algunas de ellas, como Aragón o Extremadura, no han tenido ningún problema, en estos últimos años, en aumentar la cuota del AJD hasta el máximo del 1,5%.

En segundo lugar, otro beneficiado de esta decisión del Tribunal Supremo es el propio Gobierno de España. Puede parecer extraño, pero precisamente, el eventual impacto económico de la decisión del Tribunal Supremo en las Cuentas Públicas de las Administraciones autonómicas (y, por extensión, en la Administración del Estado) afectaba al déficit público de las Administraciones y dificultaba aún más la posibilidad de efectuar la prevista política expansiva de gasto público (obviamente, para comprar votos).

Curiosamente, el Sr. Dr. Pedro Sánchez, Presidente del Gobierno, salió presuroso a anunciar un cambio normativo por el que, en las operaciones de préstamo con constitución de garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del AJD serían los prestamistas.

De hecho, hoy mismo, el Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto-ley que modificará los artículos 29 y 45 del Real Decreto Legislativo 1/1993 de la Ley del ITP-AJD a fin de establecer que el sujeto pasivo del Impuesto en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria será el prestamista. Por si no fuese suficiente, se añade una disposición por la que se modifica el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, sobre el Impuesto de Sociedades para establecer que el gasto del AJD no sea deducible por parte del prestamista. En principio, parece que este Real Decreto-ley se publicará este viernes, entrando en vigor el próximo 10 de noviembre.

En relación a esta forma de “legislar en caliente”, debemos advertir que, existen serias dudas que, mediante un Real Decreto-ley sea posible modificar un elemento esencial de la configuración de un tributo, como es la determinación del sujeto pasivo, materia reservada a regulación por Ley (artículo 133 de la Constitución Española y artículo 8.c de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).

En cualquier caso, afirmar, como hizo el Gobierno que los prestatarios no asumirían dicho tributo, más allá de la frivolidad, es claramente una mentira. Una cosa es determinar el sujeto pasivo, el obligado a presentar la declaración y efectuar la liquidación tributaria, y otra cosa es quién asume finalmente el coste económico del tributo. Que no es quepa ninguna duda que, vía comisiones, intereses y demás, el prestamista tratará de obtener los ingresos suficientes para absorber el coste efectivo del tributo: el importe nominal del AJD, el sobrecoste del Impuesto sobre Sociedades y, por supuesto, un margen adicional para cubrir el riesgo de impago. En conclusión, que los nuevos prestatarios absorberán con creces el coste económico del AJD.

Concluyo. Más allá de perder la oportunidad de recuperar el AJD que liquidé hace un año, me duele sobremanera ver en qué sociedad nos hemos convertido. Ciertamente, tenemos una clase política envilecida y populista, unos medios de comunicación enfermos de demagogia, prejuicios ideológicos y faltos de rigor, pero nosotros mismos, “el pueblo”, somos nuestro enemigo y todos, repito, todos acabamos siendo perjudicados. Nos guste reconocerlo o no, tenemos los poderes públicos y las instituciones que nos merecemos, ellos son nuestro reflejo como sociedad.

 

 

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