El derecho a guardar silencio en los procedimientos administrativos sancionadores

El TJUE ha dictado una sentencia, el 2 de febrero de 2021, que puede tener relevancia en el ámbito tributario, sobre todo en los procedimientos sancionadores y en los casos en que se termine abriendo un proceso penal por la existencia de delito fiscal. A pesar de que el caso objeto de la litis se refiere a una sanción por obstrucción en un procedimiento administrativo ajeno al ámbito tributario -relacionado con los organismos reguladores financieros italianos-, lo cierto es que las conclusiones a las que llega el tribunal europeo podrían llegar a afectar a todo procedimiento sancionador administrativo.

En efecto, la normativa italiana prevé una sanción para todo aquel que incumpla con los requerimientos efectuados por los organismos bancarios reguladores de dicho país.

El órgano jurisdiccional que remite al TJUE la cuestión prejudicial se plantea la aplicación de la presunción de inocencia prevista en la Carta de Derechos de la Unión Europea al ámbito sancionador señalado, a pesar de que tal principio tiene su ámbito de aplicación originario en el proceloso mundo del derecho penal.

Pues bien, el TJUE señala que aunque el derecho a guardar silencio –garantía instrumental del derecho de defensa que se encuentra contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución- no figura expresamente en la citada Carta, sí que debe aplicarse a los procedimientos sancionadores porque conforma la base del concepto de proceso equitativo.

En este sentido, a pesar de partir de la premisa de que, lógicamente, el derecho a guardar silencio no puede amparar cualquier tipo de falta de cooperación, el Tribunal llega a señalar que el mismo “no puede limitarse razonablemente a la confesión de actos ilícitos o a las observaciones que inculpen directamente al interesado, sino que abarca también información sobre cuestiones de hecho que puedan utilizarse posteriormente en apoyo de la acusación y afectar así a la condena o sanción impuesta a dicha persona”.

La conclusión transcrita puede tener eficacia en dos ámbitos del procedimiento sancionador de enorme relevancia práctica, especialmente en procedimientos de comprobación e investigación tributaria.

El primero de ellos resultaría de que, con esa argumentación, podría repararse uno de los problemas más evidentes que surgen con la tramitación separada del procedimiento sancionador tributario tal y como está regulada en nuestro ordenamiento. Piénsese que los datos contenidos en las declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones de datos, incluso en las complementarias o sustitutivas, y en las contestaciones a requerimientos en cumplimiento de la obligación de suministro de información, pueden ser incorporados y tenidos en cuenta en el posterior procedimiento sancionador y fundamentar la tipicidad y la culpabilidad del infractor.

El problema, hasta ahora irresoluble en la práctica, que genera tal incorporación de datos que han sido obtenidos bajo amenaza de sanción y que gozan de presunción de certeza, puede ser disuelto quizá al amparo de esta doctrina del TJUE.

Si, hasta el momento, la única manera de hacer cumplir los principios de la potestad sancionadora en el ámbito sancionador tributario y de posibilitar a su vez la inevitable comunicación entre los procedimientos de regularización y sancionador, era considerar la prueba obtenida en gestión o inspección insuficiente, esto es, como una mera notitia criminis, y requerir la realización de una prueba plena en fase de instrucción del expediente sancionador, con esta doctrina no cabe por la administración sino respetar estas reglas mínimas a fin de cumplir con las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia y con la más elemental regla de la carga de la prueba.

En resumen, la confrontación del deber de colaboración, que surge para el contribuyente cuando es sometido a un procedimiento de aplicación de los tributos, y del derecho a no declarar contra uno mismo y no declararse culpable, un derecho fundamental que es por tanto innegociable e irreductible y que solo ampara al obligado una vez se ha iniciado un procedimiento sancionador, tenía hasta el momento difícil solución, pues en la práctica el segundo estaba siendo soslayado a favor de una rápida consecución de pruebas que habilitan la posibilidad de sancionar de forma cuasi automática.

Sin embargo, de las consideraciones emitidas en la sentencia que comentamos, puede deducirse que el derecho a no declarar debe asimismo salvaguardarse en el procedimiento inspector cuando del mismo pudiera derivarse la imposición de sanciones, lo que daría prioridad, en nuestra opinión, a los principios del ius puniendi estatal en detrimento de los que inspiran la gestión y recaudación de los tributos.

La verdad es que estas consideraciones no son tan novedosas como pudiera parecer, pues no solo la doctrina ha emitido reflexiones en idéntico sentido, sino que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en sentencias no tan recientes la posibilidad de invocar el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en un procedimiento de inspección que pueda desembocar en la imposición de una sanción.

Y como toda solución, esta también tiene su inconveniente, pues el riesgo que se corre adelantando la vigencia de los principios de origen jurídico penal a la fase de inspección es el de judicializar el procedimiento de regularización, coadyuvando a confundir aún más dos procedimientos que están concebidos para ser tramitados de forma separada.

Por otro lado, esta cantinela suena a adelantar el inicio del procedimiento sancionador al momento en que surgieran indicios de la comisión de una infracción, lo que llevaría a que el inspeccionado adquiriera la condición de imputado, a que cobrara virtualidad su derecho a ser informado de la acusación y a que pudiera negarse a colaborar sin riesgo de ser sancionado. Esta opción se compadece con la controvertida decisión del Tribunal Supremo de interpretar el plazo de tres meses de caducidad contenido en el artículo 209.2 de la LGT como un término final a partir del cual se imposibilita el inicio del expediente sancionador, sin que nada impida que se incoe antes de que finalice el procedimiento de regularización del que trae causa.

Dicho lo anterior, en segundo término, la conclusión que alcanza la sentencia del TJUE también puede ser relevante en la práctica en las inspecciones tributarias en las que el instructor del expediente se plantea razonablemente la existencia de indicios de criminalidad -por la comisión de un delito fiscal- pero, con el objetivo de conseguir más pruebas incriminatorias, continúa requiriendo información y documentos al contribuyente.

En realidad, esa actuación torticera que desgraciadamente es lugar común en el quehacer diario de los procedimientos inquisitivos, es una clara desviación (procesal) de poder, pues lo que debería hacer el funcionario en tales casos es remitir el tanto de culpa de forma inmediata a la jurisdicción penal, en el momento en que apreciara la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito fiscal

No obstante, la subjetividad inherente a tal toma de decisión, su incerteza temporal y la ventaja “competitiva” para el actuario que supone el deber que el contribuyente tiene a colaborar en un procedimiento de investigación tributaria, hacen que tal vía de hecho resulte una circunstancia muy difícil de probar por parte de los acusados ante el juez penal.

De esta manera, cabe esperar que esta sentencia pueda cuando menos servir como arma defensiva frente a esta mala praxis administrativa, en esos casos, permitiendo al investigado alzar la mano y, recitando cual rabino árabe el famoso brocardo nemo tenetur se ipsum accusare, dejar de suministrar información incriminatoria a la Inspección.

Amén.

Este artículo ha sido redactado por la citada autora, con la colaboración de Esaú Alarcón García.

Deja un comentario

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.