“Ahora da igual que una norma sea abiertamente inconstitucional, contraria a los valores esenciales de una democracia pluralista o contraria a las normas de la Unión Europea. Todo vale para conseguir los objetivos políticos; el fin justifica los medios; y, si los medios no son muy aseados, ¡qué se le va a hacer! Hemos normalizado como sociedad un deterioro institucional y de nuestro Estado de Derecho que, si bien lleva años produciéndose con gobiernos de uno y otro signo, se está acelerando a ojos vistas. (…) Si, como decía el jurista Rudolf von Ihering, la forma más segura de juzgar a un pueblo es por su reacción frente a las agresiones a su Estado de Derecho, da la impresión de que el juicio de las generaciones futuras no va a ser muy benévolo con la nuestra. ¿Qué les vamos a dejar del Estado democrático de Derecho que nuestros padres y abuelos construyeron con tanto esfuerzo?”.
Elisa de la Nuez, “Desmontando el Estado de Derecho”. (https://hayderecho.expansion.com/; 22/11/2020).
“Me preocupa cómo estamos normalizando la excepción. (…). Desde 2001, tras el atentado de las Torres Gemelas, estamos dando por bueno en nombre de la seguridad renuncias muy preocupantes a derechos fundamentales y espacios de libertad. Por ello, hay que ser muy respetuosos con los procedimientos legales parlamentarios y de discusión. (…). La libertad es mucho más frágil de lo que creemos”.
Andreu Jaume. “Asistimos en silencio al desguace de la democracia representativa”. (El Mundo, 21/11/2020).
“La lucha de nuestra generación en Europa será una lucha por nuestras libertades. Porque están siendo quebrantadas. Y así, no habrá reinvención de las Luces, sino que tendremos que defender las Luces frente al oscurantismo. Eso es seguro”.
Emmanuel Macron. (Le Grand Continent, 16/11/2020).
“En el entretanto todos nos estamos quedando sin Estado y sin Derecho”.
Joseba Arregui, “Juegos de truhanes” (El Mundo, 21/11/2020).
***
El BOE del pasado 18/11 recoge el Real Decreto-ley (¡ay, cuántos disgustos nos ha dado esta herramienta!) 34/2020, de 17/11, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria mediante el que, entre otros aspectos y siempre según su exposición de motivos, “se rebaja temporalmente, del 21 al 4 por ciento, el tipo impositivo del IVA aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de mascarillas quirúrgicas desechables cuyos destinatarios sean distintos de los antes mencionados, habida cuenta -ergo lo que sigue debe ser (me malicio) el pretendido argumento esgrimido para acceder a esa reducción del tipo- del uso generalizado que de estas se está viendo obligado a hacer la población como consecuencia de la prolongación de la pandemia” (si ello respondiera a esa única razón, es obvio que, cuando menos, llegaría con varios meses de retraso; en fin).
Esa decisión se plasma finalmente en su artículo 7 con una redacción que requiere tomar aire -mucho- antes de abordar su lectura.
La rebaja del tipo impositivo del IVA de las mascarillas no es -desde la exclusiva perspectiva de la técnica jurídica- un asunto 100% pacífico. En tal sentido, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-360/11) mediante la que se apuntó -en la interpretación dada por expertos al respecto, y de la que la AEDAF se ha hecho eco recientemente con motivo del episodio de las mascarillas- que “debe siempre seguirse una interpretación estricta en cuanto al uso de dicho material, pudiendo aplicar el tipo reducido únicamente cuando dicho uso sea exclusivamente para diagnosticar, tratar, aliviar o prevenir enfermedades”, siendo así que “justificar el encaje las mascarillas entre los bienes a los que, por estar incluidos en el Anexo III de la Directiva del IVA, es posible aplicarles un tipo (reducido) puede llegar a ser problemático. Para ser totalmente justos, sería posible argumentar que las mascarillas pueden tener diferentes usos más allá de la prevención del contagio de enfermedades”.
No obstante lo anterior (y este “no obstante” tiene aquí una inmensa relevancia), lo cierto es que la Comisión de la UE, en un documento fechado ya el 5/5/2020, y bajo el título de “Guidance Note on the VAT and Customs treatment of supplies of goods needed to combat the COVID-19 outbreak” (es estrambótico que, ya en pleno Brexit, el inglés siga siendo idioma franco en y de la UE), apunta lo siguiente:
“We have received queries from certain Member States on the possibility to allow for exceptional VAT treatment of goods supplied in connection with COVID-19 that are not eligible for reduced VAT rates. Let us clarify the following:
- Annex III of the VAT Directive which lists goods eligible for a reduced VAT rate does not cover all goods intended for general use, which may be used to protect individuals from or prevent the spread of COVID-19 (e.g. personal protective equipment, medical devices etc.).
- The 2018 Commission proposal to amend the VAT Directive as regards VAT rates, if adopted by the Council based on its original approach i.e. with a negative list, would allow all Member States to apply a reduced or even zero rate to the supply of such goods (provided that such supply only benefits the final consumer and pursues an objective of general interest).
- As regards intra-Community acquisitions and domestic supplies of such goods, current VAT rules do not permit the application of reduced or zero rates to this type of products. However, the Commission proposal currently on the table of Council would make it possible, if adopted. The Commission has, in its 2016 Communication on enforcement of EU Law, indicated that it will not normally launch infringement procedures when a legislative proposal which would make the conduct in question lawful is pending before the Council”.
Los restos del naufragio de mi antaño dominio del inglés (“si es bajito y se deja”, ¡qué grande, Eugenio!) me permiten intuir que la clave del asunto está en ese párrafo final pues es ahí donde la Comisión explicita de un modo expreso y público que no es su praxis habitual el instar procedimientos de infracción si una iniciativa legislativa de un Estado miembro fuera acorde a Derecho conforme a una propuesta pendiente de decisión del Consejo (como así ocurre en el caso que nos ocupa, según una propuesta planteada ya en 2018). Es decir, que la UE abrió hace ya medio año la puerta política -más que jurídica, en sentido estricto; aunque esta reflexión quizá podría dar para mucho más- a una relajación en los tradicionalmente estrictos términos de la aplicación de tipos rebajados del IVA.
Pero, pese a la evidencia de ese argumento comunitario ya divulgado en mayo de 2020 (¡hace seis meses!), lo cierto es que la propia Ministra, en manifestaciones hoy aún muy recientes, había apelado a “un Reglamento europeo” (a nuestros efectos, entenderemos como tal la Directiva 2006/112 y, más en concreto, su Anexo III) como la razón de peso que imposibilitaba la rebaja de ese tipo impositivo.
Por su parte, la portavoz parlamentaria del PSOE en el Congreso, Adriana Lastra, el pasado 11/11 -y apenas tres horas antes de que la Ministra compareciera en el hemiciclo con su “donde digo digo, digo Diego”-, señalaba en una entrevista en el programa televisivo “La hora de la 1” (TVE1) que “nosotros es lo que no podemos hacer (en referencia a Italia, que -siempre según ella- habría reducido el IVA “saltándose la Ley”) o lo que no queremos hacer. Nosotros lo haremos cuando lleguemos a un acuerdo con la Comisión Europea, pero lo que no podemos o lo que no queremos hacer es saltarnos la legalidad, como Usted comprenderá. Hay otros países que sí que lo han hecho (¿lo qué?, me preguntó, yo: ¿saltarse la ley, rebajar el IVA, o ambas cosas?), que no les importan las Directivas europeas, a nosotros sí nos importan y sí nos importa cumplir” (negrita y cursiva, mías).
Así las cosas, el Ministerio de Hacienda no plegó velas hasta que, en la comparecencia en el Congreso de los Diputados aquel mismo 11/11, su titular proclamó, con gran pompa y boato, que -y reproduzco aquí lo transcrito en la página 6 del Diario de Sesiones nº 60 de esta XIV Legislatura- “puedo, Señorías, puedo anunciarles que vamos a dar un paso atr (sic; en ciertas ocasiones, cuando uno se trastabilla, es cuando mejor transparenta sus auténticos pensamientos; este lapsus no consta en el Diario de Sesiones, pero sí es 100% perceptible en la grabación del Pleno), un paso más y vamos a bajar el IVA de las mascarillas del 21 al 4% (…) y lo hacemos porque somos un Gobierno sensible, atento a los problemas de la gente, un Gobierno que escucha pero, también, somos un Gobierno responsable. Y tomamos esta decisión una vez que la Comisión Europea nos confirmó por escrito, ayer por la tarde, tras la consulta efectuada días previos (sic) sobre esta cuestión, que no abrirá procedimiento de infracción a nuestro país por incumplir la Directiva (que no Reglamento, ¿eh?) comunitaria. (…) Precisamente por eso, y para descartar el riesgo de que los españoles tuviéramos que pagar una multa millonaria por incumplir una Directiva (de tanto repetirlo, creo que ya nos va a quedar claro que no era -ni nunca fue- un Reglamento el que afectaba a este asunto), hemos esperado a bajar el IVA de las mascarillas a tener garantías por escrito de que España no será sancionada. Este Gobierno nunca va a poner a este país en riesgo por incumplimiento de una norma, sino que actuará de la forma correcta (…). El próximo martes este Gobierno llevará al Consejo de Ministros un Real Decreto-ley que rebaja el IVA de las mascarillas desechables del 21 al 4%” (negrita y cursiva, ¡otra vez!, mías). ¡Voilá! Y fue así, mis queridos niños, como el conejo salió de la chistera.
¡Qué interesante! Por muchos, obvios y graves motivos; pero hay uno que me llama la atención muy especialmente, y que seguidamente paso a exponerles:
-. En el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados), en su edición del pasado 23/10, se incluye un Acuerdo de la Mesa de la Cámara mediante el que se encomienda a la Comisión de Hacienda (“con competencia legislativa plena”, es decir, que este asunto no se debatirá en Pleno… no comments) la aprobación del “Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego” (algún día tendremos que tirar por la alcantarilla todos estos títulos legales al más puro estilo de ristra de salchichas y/o de ajos).
-. Entre otras lindezas (algunas ya vertidas, con gran preocupación, en recientes “posts”), ese Proyecto de Ley incorpora en su artículo Décimoprimero.22 una modificación de los apartados 1 y 2 de la D.A. 18ª (este tipo de remisiones normativas me supera, ¡mucho!) de la Ley General Tributaria (en el argot, LGT), es decir, la que regula la “obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero” (i.e.: entre nos, el tristemente célebre modelo 720).
-. Por su relevancia a los específicos efectos que aquí nos atañen, quedémonos con que el apartado 1 se modifica pues -según reza su, asumamos, exposición de motivos- “una vez transcurridos más de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que introdujo la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, resulta necesario ajustar su contenido a las nuevas circunstancias existentes en el mundo económico. A tal fin, se introduce la obligación de informar sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero. Estos cambios están en consonancia con la modificación de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, que ha incluido los citados activos en el ámbito objetivo de la misma”. Es decir, que el ámbito objetivo de bienes y derechos sobre los que informar en el infumable 720 se amplía invocando el amparo –cosas veredes-, ¡precisamente!, de la normativa comunitaria.
-. Sin embargo, paradójicamente (en la ingenua inocencia -conforme a la que aún creía vivir en un Estado de Derecho- de quien esto suscribe), ese mismo dilatado lapso temporal de vigencia de la Ley 7/2012 no parece que lleve al Ejecutivo a considerar necesario el incorporar en este Proyecto de Ley iniciativa legislativa alguna tendente a derogar el artículo 39.2 LIRPF ni el 121.6 LIS ni, tampoco (no fuera a ser), las DD.AA. 1ª y 2ª de la Ley 7/2012, de 29/10, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (¡toma titulito, también! ¡qué cansino es todo!).
-. Y digo ese “sin embargo” y, además, uso ese adverbio “paradójicamente” pues
- Ya poco después de la entrada en vigor de esa normativa relativa al abracadabrante modelo 720 y a las graves consecuencias derivadas de su incumplimiento, la AEDAF y Alejandro del Campo (#aldeagala) presentaron sendas denuncias contra ellas ante la Comisión Europea.
- Con fecha 16/2/2017 -es decir, hace ya casi ¡cuatro años!- tuvo entrada en la Representación Permanente de España ante la UE, el Dictamen Motivado emitido por la Comisión Europea en el seno del procedimiento de infracción 2014/4330 (subrayado y negritas mías).
- Ese Dictamen se emitió conforme a las previsiones expresamente contempladas en el artículo 258.1. TFUE: “Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones” (el subrayado y negrita vuelven a ser míos).
- En el Dictamen en cuestión -cuyo íntegro contenido la AEAT ocultó durante veintidós (¡¡¡22!!!) meses, y que sólo se divulgó mediando un procedimiento judicial instado por Esaú Alarcón ante la AN-, la Comisión concluye que “el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 21, 45, 49, 56 y 63 del TFUE (nada menos que la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales, ¡toma, toma y toma!) y los artículos 28, 31, 36 y 40 del Acuerdo sobre el EEE”, siendo así que “la Comisión invita al Reino de España a que adopte las medidas requeridas para ajustarse al presente dictamen motivado en un plazo de dos meses a partir de la recepción del mismo” (negrita y subrayado, míos). No sé a Ustedes, pero a mí se me antoja muchísimo más grave una violación de varios -¡muchos!- preceptos del TFUE que del Anexo de una Directiva atinente a los tipos del IVA…
- Tal plazo de dos meses concedido por la Comisión venció, pues, el 16/4/2017, sin que el Gobierno español adoptara decisión alguna en el sentido expresamente requerido por la Comisión Europea. Conforme al apartado 2 del ya citado artículo 258 TFUE, “si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
- 5/6/2018 (es decir, hace ya casi dos años y medio): Adriana Lastra es designada portavoz del Grupo parlamentario socialista en el Congreso de los Diputados.
- 7/6/2018 (es decir, también hace ya casi dos años y medio): el BOE publica el nombramiento de Mª Jesús Montero como Ministra de Hacienda (si Montoro fue apodado “Vayamos a lo práctico” -inefable expresión vertida en la Comisión de Hacienda y Función Pública de 25/1/2017 cuando alguien le hizo ver que una Instrucción de la AEAT no podía contrariar la LGT-; su sucesora será conocida por su alias “este Gobierno nunca va a poner a este país en riesgo por incumplimiento de una norma”). Ergo, el Ministerio, ya dirigido por ella, mantuvo en secreto durante un semestre -¡183 días!- ese Dictamen en el que la Comisión denuncia a España por incumplimiento.
- El 6/6/2019 la Comisión Europea hace pública su decisión de denunciar a España ante el TJUE por incumplimiento en el expediente relativo al 720 conforme a las observaciones expuestas en el Dictamen notificado el 16/2/2017. Quiérese decir, pues, que la UE concedió a España dos años de “gracia” (uno de ellos, ya bajo el mandato de la propia Sra. Montero) para rectificar sin que -sin embargo- ésta ni se inmutara. No solo eso sino que, además, la AEAT notificó algún expediente sancionador derivado del 720 sin aplicar la opción de “paralización” que expresamente brinda el artículo 22.1.c) Ley 39/2015.
- El DOUE de 23/12/2019 (C432) dio cuenta de que, con fecha del 23/10 inmediato anterior, la Comisión denunció a España ante el TJUE al que solicita que condene a nuestro país pues “ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 21, 45, 49, 56 y 63 del TFUE y los artículos 28, 31, 36 y 40 del Acuerdo sobre el EEE” (otra vez, negrita y subrayados, míos).
- El 2/7/2020 el Tribunal Supremo admitió a trámite tres recursos de casación mediante los que habrá de pronunciarse, entre otros posibles extremos, sobre “si, en el marco de las libertades fundamentales del TFUE, en particular y sin perjuicio de otras que pudieran resultar afectadas, la libre circulación de capitales, interpretadas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, a tenor de los principios de seguridad jurídica y de proporcionalidad, una liquidación por IRPF puede practicarse sin sometimiento a plazo de prescripción alguno, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas que se regularizan, correspondan a rendimientos constituidos en bienes y activos en el extranjero y hayan sido puestas de manifiesto con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de información estipulada en la D.A. 18ª dela Ley 58/2003, General Tributaria”. No sé a Ustedes, pero a mí todo esto me pinta muy mal para el futuro del 720 y sus secundarios y perversos efectos.
- Apenas unas semanas después, el pasado 21/7, trascendió que el TSJ-Cataluña había dictado un auto mediante el que planteaba una cuestión prejudicial ante el TJUE preguntándole si el régimen del 720 se opone a los principios de libre circulación, igualdad de trato y no discriminación que regula el Tratado de la UE. Nada más y nada menos; ahí queda eso.
- Respecto al concreto régimen de imprescriptibilidad de la infracción derivada del incumplimiento del 720 y sus consecuencias en el IRPF, ya ha habido un expreso pronunciamiento de la Justicia español: SAN (Sala de lo Penal) de 21/9/2020 (recurso nº 15/2019) que apreció la inexistencia de delito por aplicación de la elemental prohibición de retroactividad en las normas penales contemplada en la Constitución, advirtiendo, específicamente, que “en palabras de la Comisión Europea, el legislador español ha dado un trato «discriminatorio y desproporcionado» a los bienes o derechos situados en el extranjero, en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria. Así, en el ámbito estrictamente doméstico, en el que no existe tal obligación informativa, resulta de aplicación la regla general de prescripción a los 4 años en la esfera tributaria y a los 5 años en el ámbito penal. Sin embargo, cuando el patrimonio se encuentra situado fuera del territorio español y no se ha dado debido cumplimiento al deber de información -como aquí sucede-, la obligación tributaria deviene, de hecho, en imprescriptible. (…) Para terminar este subapartado, debemos sólo indicar que, ante la omisión por las autoridades españolas de todo género de actuación para adoptar las medidas de ajuste requeridas, en el plazo de dos meses concedido, sin que se haya producido modificación legislativa alguna al respecto, la Comisión Europea ha comunicado a España el pasado 6-6-2019 la iniciación de un proceso contra nuestro país ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (sí, la negrita y subrayado son mías).
Ergo, y en resumen: nuestras aquí dos protagonistas (Ministra de Hacienda y portavoz del Grupo parlamentario socialista) llevan, a día de hoy, dos años, cinco meses y tres semanas en sus cargos. En todo ese tiempo (unos 900 días) no han tenido tiempo -obvio es que sus elevadas ocupaciones les dejan escaso margen para estas pequeñas cuitas, propias de ciudadanos insignificantes- para, desde sus respectivas responsabilidades, plantear la derogación del esquizofrénico régimen del 720 que, cual red pelágica, tiene atrapada a una ingente multitud de contribuyentes, exigiéndoles (entre cuota y sanciones) lo que ningún país civilizado osaría reclamarles por no haber presentado en plazo una mera declaración informativa…, y, todo ello, a pesar de las múltiples evidencias del flagrante incumplimiento en el que España ha incurrido desde 2012; es decir, hace ya ocho -¡8!- años. Entre otras, la expresa oposición de la Comisión a ese régimen normativo…; sin embargo, el Ministerio -y el Grupo parlamentario que lo apoya- se resistía a acceder a la rebaja del tipo impositivo del IVA en tanto en cuanto esa misma Comisión no garantizara por escrito que no iba a iniciar un expediente sancionador (eventualidad que, por otro lado, ya se había descartado expresamente mediante un documento fechado el pasado 5/5, ¡hace más de medio año!).
Bien; no, mal. Dicen los gurús que ante un problema (y aquí tenemos uno muy grave: una doble vara de medir del Ejecutivo o, si se prefiere, una genuina “ley del embudo”), el primer paso para solucionarlo es reconocer su existencia. Así que ahora, por favor, todos juntos y al unísono, gritemos con convicción:
“¡España ya no es un Estado de Derecho!
¡España es un bananero Estado fallido!”
Gracias, muchas gracias. Estoy triste, pero mucho más a gusto.
#ciudadaNOsúbdito
Triste el panorama que expones. Javier. Malo es cometer errores, pero si no se rectifican, peor, porque la confianza en las instituciones y la confianza en el Derecho se resquebraja, y con ello sufrimos todos.¿por qué lo llaman política, cuando es frivolidad?
Muchas gracias, Sevach. Las cosas están muy «malitas» en el ámbito jurídico-institucional y, cuanto antes empecemos a percatarnos de ello y a denunciarlo a los cuatro vientos, antes -espero- se podrá iniciar la senda de la corrección de estas tan preocupantes patologías. Y, entre otras cosas, esa terapia empieza por llamar a las cosas por su nombre, como tú bien apuntas: «¿por qué lo llaman política, cuando es frivolidad?». Gracias.