Durante los últimos tiempos estamos asistiendo a la emisión de multitud de actos administrativos en los que se aprecia, de forma cuasi automática, a tenor de la motivación que en determinados supuestos se emplea (se explicará el motivo por el cual se avanza esta idea), que concurre un supuesto de responsabilidad tributaria solidaria, con arreglo a lo establecido en el art. 42.2.a) de la Ley General Tributaria. En estos supuestos, por la propia naturaleza jurídico tributaria de esta figura, se les pone a quienes aplica al mismo “nivel” que al deudor tributario principal. De ahí que se les derive no solo la deuda tributaria, sino también las sanciones que el sujeto infractor/deudor tributario principal hubiera podido cometer.
Este precepto, de sobra conocido por todos, permite a los órganos de aplicación de los tributos derivar la responsabilidad a cualquier tercero (ya sea persona física o jurídica) en vía administrativa que hubiera colaborado con el deudor tributario principal para causar un perjuicio económico, lesión o menoscabo a la Hacienda Pública de forma indirecta, mediante su asistencia o colaboración “querida y buscada” con el deudor para la consecución de su despatrimonialización. Igualmente, procede la derivación si el supuesto responsable no “colabora” sino que directamente “causa” la ocultación/transmisión en aras de perjudicar a la Hacienda Pública -acreedora respecto del deudor principal-. De la regulación de este precepto resulta indubitado, por tanto, que el supuesto responsable -solidario- debe ser consciente de la situación en la que se encuentra o eventualmente puede encontrarse el deudor principal (como si de un dolo eventual se tratara, empleando terminología penal). Por ello, en su conducta de ocultación y/o transmisión de bienes titularidad del deudor (en perjuicio de la Hacienda Pública) debe existir necesariamente un elemento volitivo o intencional de asistencia al primero para impedir la actuación (recaudatoria) del segundo.
De ahí que, aun cuando no sea un tipo sancionador stricto sensu, entendemos que se puede -y debe- exigir al órgano actuante que tenga el mismo celo y rigor en cuanto a la exigencia de una motivación adecuada e individualizada tanto en lo que respecta a la concurrencia del que podría asimilarse al elemento “objetivo” como al “subjetivo” o intencional que hubiese “promovido tal supuesta actuación”. Sin la concurrencia de ambos, no puede haber derivación -al menos al amparo de este precepto- porque no hay responsable en virtud del mismo.
La cuestión controvertida se suscita, a juicio de quien suscribe, en el análisis que realiza la Administración sobre la conducta del supuesto responsable. Pues es frecuente que considere probada la subsunción en el presupuesto de hecho del precepto habilitante a la derivación siempre que existe una transmisión a un tercero de un bien de un obligado al pago que deviene insolvente tras producirse aquella o no puede afrontar el pago de la deuda tributaria en su totalidad. Asumiendo a este respecto la tesis de que cualquier transmisión de un bien titularidad de un deudor tributario, que no tiene bienes en cuantía suficiente para afrontar el pago de una deuda tributaria, fuera una suerte de condición suficiente para entender que procede derivar la responsabilidad y exigir, consecuentemente, el pago al tercero adquirente.
Esta tesis no es ni debería ser ajustada a Derecho por múltiples órdenes de razones. Pero, desde luego, no lo debería ser cuando la transmisión del bien llevada a cabo por el obligado al pago y deudor principal comporta la percepción de una contraprestación satisfecha por el tercero adquirente equivalente al valor de mercado del bien entregado/transmitido. Porque en este supuesto lo que se produce es un mero intercambio de masas patrimoniales en sede del deudor tributario y obligado al pago; nunca su despatrimonialización en perjuicio de la Hacienda Pública. Al menos, no causada por el tercero que adquiere. Y entonces lo que no ha existido ni puede haber existido nunca es una transmisión en perjuicio de la Administración tributaria por las partes implicadas en ella. Sencillamente porque ni existe ni puede acreditarse nexo lógico y causal alguno entre la situación de insolvencia sobrevenida del deudor tributario y la transmisión previamente realizada por él.
Sin duda, la dificultad a la que se enfrentan los órganos de aplicación de los tributos a la hora de analizar y calificar este tipo de conductas, habida cuenta de lo complejo de cada caso a examinar por ellos, es máxima. Pero, también es cierto que por la naturaleza de la institución jurídica objeto de análisis y las consecuencias cuasi sancionadoras y patrimoniales que tiene en el tercero adquirente (en ocasiones devastadoras) al que se le va a hacer responsable de una deuda que no es suya, este análisis debería ser de todo punto necesario; y ante la duda no derivarle. Y podría ser incluso razonable que para ello se analizara de forma rigurosa y con informes de valoración de terceros expertos, si fuera el caso, si el bien obtenido en contraprestación del transmitido por el deudor tributario (en supuestos distintos al de la compraventa en dinero) tiene la misma o análoga suficiencia jurídica y económica que la del transmitido al tercero. Análisis éste de todo punto necesario, por cuanto que si la respuesta por parte del órgano actuante que se obtiene es afirmativa, la transmisión previa es y debe ser de todo punto irrelevante a los efectos que nos ocupan. Por tanto, el tercero adquirente del bien lo sería de buena fe y no solo podría sino que debería poder “dormir” tranquilo, con absoluta independencia de la situación jurídica de quien se lo transmitió, así como de las consecuencias jurídicas y patrimoniales a las que este último se enfrente por no abonar ni poder abonar una deuda tributaria que es propia.
Sostener lo contrario generaría inseguridad jurídica (como la que en ocasiones se aprecia), ya que cualquier comprador (aunque fuera independiente y actuara de buena fe) podría verse inmerso en un procedimiento de derivación de la responsabilidad simplemente porque ha adquirido de buena fe un bien a una persona equivocada, sin tener constancia de ello, creyendo que por el motivo que fuera existía una oportunidad en el mercado. Máxime cuando, como es de sobra conocido, han existido, existen y existirán circunstancias en los mercados causadas por situaciones inesperadas que afectan al valor de mercado o precio de los bienes.