El 15 de febrero de 2019 la Audiencia Nacional ha dictado una de esas sentencias (Rec. núm. 729/2017) que le hacen volver a uno sobre sus pasos, una vez recuperada la presencia de ánimo.
En apretadísima síntesis, y ahorrándoles detalles, se trata de un caso en el que una madre dona la nuda propiedad de su vivienda habitual a su hija menor, aceptada por el padre de la criatura en su representación, al advertir el riesgo de ser declarada responsable subsidiaria de las deudas de una entidad que administraba, como finalmente así fue. La Administración, tras proceder contra la madre, hace lo propio con la hija, blandiendo el presupuesto de responsabilidad solidaria por ocultación maliciosa de bienes.
La Audiencia Nacional concluye de la siguiente guisa: “El presupuesto objetivo se ha producido con la escritura de donación a Dª Salvadora de la nuda propiedad del inmueble, la cual ha actuado en el mundo jurídico bajo la representación de su padre D. Jose Luis, y se ha producido esa donación con el objetivo y exclusiva finalidad de ocultar bienes a la Administración tributaria que pudiera hacer efectivos para el cobro de sus créditos, existiendo una connivencia una colaboración necesaria para ello. El propio acuerdo de derivación relata con absoluta claridad que no existe una causa justificada para esa donación a un menor de edad cuando existen hermanos mayores, y cuando resulta que el deudor subsidiario, que es administrador único de la entidad deudora principal, y que no ha satisfecho las deudas tributarias, no es otra que la madre de la menor. Es obvio, que tanto la madre de Dª Salvadora era consciente que efectuaba una donación con el único objetivo de sustraer bienes con los que hacer efectivos las deudas tributarias, provocando un vaciamiento en su patrimonio, y por otro lado Dª Amanda con la aceptación de la donación a través de su padre, a través del que se expresa en el mundo jurídico pues es su representante legal, está colaborando de manera consciente y voluntaria en la ocultación de esos bienes para que no se haga efectiva la deuda.
Este Tribunal, por tanto, considera que existe responsabilidad solidaria de Dª Salvadora que aun cuando fuese y sea menor de edad, en el mundo jurídico está representada por su padre y debe asumir las consecuencias de esa representación legal.”
Dos son las dudas que surgen. Me limito a deslizarlas para que juzguen ustedes. La primera consiste en dilucidar si cabe una suerte de responsabilidad de segundo grado; es decir, un responsable del responsable, considerando, entre otras razones, que el vigente artículo 41.1 de la LGT establece que “La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta ley”, donde no aparece la figura del responsable, que sí lo hace en el apartado 5 del aludido precepto.
No me entretengo en este entuerto porque está pendiente de que el TS le de un repaso, como demuestra el auto de admisión de 5 de febrero de 2018 (Rec. núm. 4540/2017), en el que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste precisamente en “Determinar si resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación se derive por haber sido declarado responsable subsidiario.” Al respecto, la Sala de admisiones reconoce que “Si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no sólo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A]”. Por tanto, dejemos que la Sección Segunda de la Sala Tercera respire hondo y resuelva como cabe esperar, declarando la impertinencia del doble tirabuzón.
La segunda cuestión que suscita serias dudas es la relativa a la declaración de responsable solidario de un menor de edad.
El presupuesto habilitante de la responsabilidad, actualmente regulado en el artículo 42.2 a) de la LGT, exige que la transmisión u ocultación (la donación de la madre a la hija) tenga la finalidad de impedir la actuación administrativa. Es decir, la declaración se encuentra condicionada a la acreditación de la intención del causante o colaborador en la transmisión u ocultación de los bienes con el fin de tratar de imposibilitar su embargo. El legislador, cuando menos, determina que el responsable tenga conciencia de que con su conducta obtura la actuación recaudatoria (antes incluso se precisaba que fuera maliciosa, pero cabe entender que el ánimo va implícito en la finalidad perseguida).
Con otras palabras, de resultar posible la aplicación de esta norma, habría de demostrarse que la menor aceptó la donación con la finalidad de evitar el embargo de los bienes o derechos de su madre. Y no resulta fácil advertir dicha complicidad, cuando han sido sus progenitores quienes han montado el pitote, una donando y el otro aceptando por representación.
Al respecto, como hemos visto, la sentencia sale del paso afirmando que “con la aceptación de la donación a través de su padre, a través del que se expresa en el mundo jurídico pues es su representante legal, está colaborando de manera consciente y voluntaria en la ocultación de esos bienes para que no se haga efectiva la deuda”. Este servidor no comparte que semejante pirueta argumental permita colegir que el presupuesto declarado se integre con una suerte de conocimiento por representación que admita la adjudicación a la hija menor de las consecuencias de la finalidad perseguida con la operativa desplegada por sus padres; intención sin la que no parece posible declarar responsabilidad alguna (porque hablar en este contexto de una conducta maliciosa por parte de la menor causa cierto rubor).
Repárese en que el supuesto previsto en el artículo 42.2 a) de la LGT tiene su fundamento último en la responsabilidad por actos ilícitos cuyo origen reside en el artículo 1902 del Código Civil. En este caso, el daño no es otro que el perjuicio de la acción de cobro, que se vea imposibilitada, o al menos obstaculizada, por la conducta del responsable (Res. TEAC de 28 de septiembre de 2017; RG 5438/2016), de tal suerte que su concurrencia exige en dicha figura un “animus noscendi” o “sciencia fraudes”, es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio (STS de 20 de junio de 2014; Rec. núm. 2866/2012).
Para colmo, se nos aparece un elemento que, en opinión de quien suscribe, hace que el fundamento de la sentencia comentada sea del todo insalvable: ambos tipos de responsabilidad, la subsidiaria imputada a la madre y la solidaria atribuida a la hija menor, permiten derivar sanciones a las encausadas. Y exigir el pago de una sanción equivale a sancionar, lo que nuestro ordenamiento tributario proscribe cuando se carece de capacidad de obrar (artículo 179.2, a] LGT).
Átenme esta mosca por el rabo, queridos lectores, porque puedo estar equivocado, pero tengo la impresión de que el asunto no se aborda desde la perspectiva adecuada.