La semana pasada asistí a un interesante congreso tributario en el que Ignacio Martínez Mendizábal, Catedrático de Antropología y Premio Príncipe de Asturias, definió la fiscalidad como un difícil equilibrio entre dos grandes aspiraciones del ser humano: la igualdad y la libertad. Me pareció una hermosa síntesis de lo que significan los impuestos. Una creación humana que limita nuestra libertad de actuación a cambio de una mayor igualdad de oportunidades para todos, facilitada por un Estado recaudador que redistribuye la riqueza entre los menos favorecidos. La fórmula del sistema tributario está así compuesta por una dosis equilibrada de ambas aspiraciones. Si es usted de ideología conservadora, liberal o libertaria, preferirá una mayor dosis de libertad en detrimento de la de igualdad. Si su ideología es más próxima al socialismo o al comunismo, se decantará seguramente por una fórmula tributaria en la que el factor igualdad predominará sobre el factor libertad. Y probablemente su inclinación dependerá poco de su nivel actual de patrimonio o de renta, sino de convicciones mucho más arraigadas, como nos ilustra Jonathan Haidt en su obra La mente de los justos: Por qué la política y la religión dividen a la gente sensata.
La complejidad de la fórmula.
La realidad suele ser, no obstante, algo más complicada. No siempre un factor libertad más reducido conduce a un factor igualdad más elevado en una razonable proporción. A veces incluso una minoración del factor libertad deriva en una reducción del factor igualdad. Es lo que ocurre cuando se alcanza el punto de inflexión de la denominada curva de Laffer, o punto matemático a partir del cual un aumento de la tributación efectiva (que buscaba la igualdad), se traduce de facto en una menor recaudación (en detrimento de la igualdad). De nuevo, los economistas progresistas tenderán a considerar que el punto de inflexión de la curva de Laffer se encuentra mucho más a la derecha en el eje de abscisas de lo que estimarán los economistas liberales o conservadores. Si además defienden postulados políticos o corporativistas, aquellos expertos rebuscarán entre datos estadísticos que les reafirmen en sus prejuicios y demuestren lo equivocados que estaban “los otros”.
En la preparación de la pócima mágica que representa la fiscalidad ha venido ganando importancia un tercer factor: la geopolítica. Elemento que explica por qué el soft law, originado fundamentalmente en el seno de la OCDE, ha redefinido drásticamente nuestro sistema tributario. El factor geopolítico emanado de este organismo supranacional tiene su propia ideología. Aunque el asunto es complejo, cabría afirmar que en los últimos años se ha dado cierta prevalencia a la igualdad sobre la libertad. Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el marco del proyecto BEPS. Y lo que últimamente ha prevalecido en el seno del proyecto Pilar II relativo a la tributación mínima global, en donde se ha buscado reducir la competitividad fiscal internacional (la libertad), en aras de la igualdad (una mayor recaudación). Aunque no parece que este objetivo vaya a ser conseguido plenamente. Básicamente porque el proyecto se edifica sobre la base de la ruptura de una de las reglas esenciales del Derecho: la limitación de la responsabilidad de las personas jurídicas. Bajo esta premisa, que permite aproximarse a la tributación de un grupo multinacional complejo como si se tratara de la misma unidad económica, pueden gravarse a entidades con personalidad jurídica propia por rentas ajenas. El proyecto Pilar II establece una suerte de transparencia fiscal internacional por las rentas obtenidas por entidades participadas, ignorando la exigencia relativa a la existencia de montajes puramente artificiales que ha venido reiterando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde el asunto Cadbury Schweppes. Como cláusula de cierre, en la medida en que el impuesto complementario no haya sido recaudado en la casa matriz o en una entidad participada a través de un impuesto complementario primario, deberá ser alguna otra entidad del grupo la que deberá satisfacerlo a través del denominado impuesto complementario secundario, en razón a una proporción relativa de empleados y de activos intangibles desconectada de ratios indicativos de la solvencia efectiva o de la capacidad económica de la entidad.
Lo que ocurre cuando no se respeta algún principio básico del Derecho.
Aunque el objetivo último de igualdad perseguido por este proyecto pueda ser muy loable, lo cierto es que ignorar un principio básico del Derecho como el de la limitación de la responsabilidad de las personas jurídicas puede conducir al camino más adecuado para demoler los principios de libertad y de igualdad. Es lo que interpretó la cámara de comercio norteamericana Amfree al interponer un recurso ante el tribunal constitucional belga contra la aplicación del impuesto complementario secundario. Alegó que la Directiva 2022/2523 (Directiva Pilar II), que acogió en la Unión Europea la propuesta de la OCDE relativa al impuesto mínimo global, vulneró el principio de libertad de empresa contemplado en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación previstos en los artículos 20 y 21, y el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 17 de dicha Carta. El TJUE ha admitido a trámite la cuestión prejudicial presentada por el referido tribunal constitucional (asunto C-519/25, AmFree v. Ministerraad).
En el caso Fugro v. Consejo (asunto C-146/24-P), se alegó que el artículo 17 de la Directiva Pilar II excluye de su ámbito de aplicación únicamente los ingresos procedentes de explotación de navíos de tráfico internacional, excluyendo de su ámbito otros ingresos de actividades cubiertas por regímenes de tonelaje previamente autorizados como ayuda de Estado por la Comisión Europea. Si bien el TJUE desestimó el recurso de casación presentado por Fugro por falta de legitimación activa, el fondo del asunto podrá ser examinado en el futuro. En concreto, podrá analizarse en qué medida el artículo 17 de la Directiva es conciliable con los principios generales de igualdad de trato entre empresas comparables, con el principio de protección de la confianza legítima, y con el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que regula el régimen de ayudas de Estado. Probablemente aquí los tribunales europeos deberían realizar cabriolas arriesgadas para sostener la compatibilidad del referido precepto con la directiva comunitaria. Resultaría complicado defender la coherencia jurídica entre regímenes de tonelaje nacionales que han sido santificados por la Comisión Europea como ayudas de estado permitidas, y el régimen definido en la Directiva Pilar II, que neutraliza tales ayudas.
Equilibrios en la cumbre: el acuerdo side-by-side.
Pero probablemente será con motivo del acuerdo del G-7 de 28 de junio de 2025, aprobado por la OCDE el 5 de enero de 2026, donde serán necesarios mayores equilibrios para compatibilizar la Directiva Pilar II con el Derecho primario de la Unión. Este acuerdo propone un sistema side-by-side en virtud del cual, a partir del 1 de enero de 2026, de facto los grupos encabezados por matrices estadounidenses quedarán exentos del impuesto complementario. Es el denominado puerto seguro por “régimen de sociedad dominante cualificada”. El 12 de enero de 2026, una comunicación de la Comisión Europea refrendó la aplicación de este acuerdo en el seno de la Unión a través del artículo 32 de la Directiva Pilar II, precepto que exonera del impuesto complementario cuando concurran las condiciones de un acuerdo internacional admisible sobre puertos seguros. De esta forma, dos grupos multinacionales de idéntica dimensión y con operaciones comparables en la Unión Europea recibirán un tratamiento tributario radicalmente distinto en función de si su matriz última está ubicada en los EE. UU. o en un Estado miembro de la Unión Europea. El grupo encabezado por una matriz estadounidense quedará exento de cualquier impuesto complementario, a diferencia de cualquier competidor directo encabezado por una matriz residente en la Unión.
Los equilibrios a realizar deberán ser aquí maestros para sostener la compatibilidad de la Directiva Pilar II con los derechos a libertad de establecimiento y de circulación de capitales previstos en los artículos 49 y 63 del TFUE. Si bien el artículo 65.1.a) del Tratado permite a los Estados miembros distinguir entre contribuyentes en función de su lugar de residencia o inversión, tales distinciones no pueden constituir “un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales” (art. 65.3 TFUE).
Difíciles equilibrios serán también precisos para compatibilizar el acuerdo side-by-side con el régimen de ayudas de Estado definido en el artículo 107.1 del TFUE, que declara incompatibles con el mercado interior las ayudas otorgadas por los Estados que falseen o amenacen falsear la competencia, y que favorezcan a determinadas empresas.
Parece complicado negar aquí una ventaja selectiva de facto. Conforme a la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de ayuda estatal (2016/C 262/01), “la selectividad de hecho puede determinarse en casos en los que, aunque los criterios formales para la aplicación de la medida están formulados en términos generales y objetivos, la estructura de la medida es tal que sus efectos favorecen significativamente a un grupo de empresas concreto”.
Aunque el puerto seguro definido en el acuerdo side-by-side define criterios generales de elegibilidad, resulta innegable que su diseño conduce a que únicamente los grupos encabezados por matrices estadounidenses podrán beneficiarse de la exención. Según la referida Comunicación, una medida a priori selectiva podrá no serlo si encuentra justificación en la naturaleza o la economía general del sistema de referencia. Ahora bien, el referido puerto seguro difícilmente puede justificarse por la naturaleza intrínseca del régimen de Pilar II, que busca la eliminación de distorsiones competitivas derivadas de una tributación inferior al 15%. Es decir, la Directiva aprobada deriva de un planteamiento geopolítico que prima la igualdad sobre la libertad. Mientras que el puerto seguro que libera de tributación a las multinacionales con matriz estadounidense tiene su origen en un acuerdo geopolítico en el que se han invertido las prioridades: se prima la libertad sobre la igualdad.
La delegación de competencias y la doctrina Meroni.
Recuerdo que un gran maestro del Derecho tributario me enseñó que es posible encontrarse con tres tipos de problemas en el ámbito de la fiscalidad. Primero, problemas sencillos en los que sólo cabe aplicar la ley, sin realizar esfuerzo hermenéutico alguno. Segundo, problemas que exigen interpretar la norma, y en los que es posible llegar a algún tipo de conclusión tras un proceso racional y cabal. Y un tercer grupo de problemas en los que sólo cabe decir una cosa: no sé. Este tercer tipo de problemas abundan en la normativa Pilar II. Para determinar elementos esenciales del impuesto complementario, tales como el hecho imponible, la base imponible o la elección del sustituto del contribuyente que debe cumplir las obligaciones tributarias en nombre de todo el grupo, es a menudo necesario acudir a las guías interpretativas de la OCDE que, a su vez, remiten a las guías definidas por organismos externos como el International Accounting Standards Board (IASB), un organismo privado con sede ubicada fuera de la Unión Europea que redacta las Normas Internacionales de Información Financiera. A priori parece un ataque feroz al principio de seguridad jurídica, lo que en última instancia constituye una amenaza tanto para el valor libertad como para el valor igualdad. Tal delegación externa puede socavar asimismo el principio a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la CDFUE, en la medida en que las decisiones adoptadas por tales agencias externas escapan del control de los tribunales. Cabe aquí plantearse en qué medida resultaría aplicable la doctrina Meroni, que fue establecida originalmente por el tribunal de justicia de la Unión Europea en 1958 (asunto C-9/56, Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA contra Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero), y que regula los límites estrictos bajo los cuales las instituciones de la Unión pueden delegar competencias en agencias u organismos independientes. En el caso original se prohibía delegar competencias a terceros que implicaran una discrecionalidad política o económica amplia. En los últimos años el TJUE ha adaptado la doctrina Meroni a la arquitectura institucional de la Unión Bancaria, en la que agencias especializadas adoptan decisiones de gran impacto económico. Así, en el caso Junta Única de Resolución (JUR) (asunto C-551/22-P), el TJUE concluyó que no se vulneraba la doctrina Meroni porque el poder de JUR no es discrecional, pues está acotado normativamente y sus decisiones deben recibir en última instancia la aprobación de la Comisión y el Consejo. En el asunto C-602/22 P, ABLV Bank v. JUR, el Tribunal vuelve a blindar el proceso delegado en las agencias, en la medida en que las decisiones que adopta la JUR son posteriormente ratificadas por la Comisión Europea.
Tras la renovada interpretación de la doctrina Meroni, difícilmente cabría encontrar amparo en ella para cuestionar la delegación de decisiones que realiza la Directiva Pilar II en organismos privados externos. La Directiva no remite a las normas de contabilidad financiera aceptables de forma desregulada. Una norma del IASB no tiene efectos jurídicos en la Unión Europea hasta que la Comisión Europea, asistida por el Comité de Reglamentación Contable (ARC) y tras el asesoramiento técnico del EFRAG, aprueba un Reglamento de ejecución que la incorpora al ordenamiento europeo. En consecuencia, no cabe predicar una delegación directa al IASB, pues el acto que genera efectos jurídicos externos es el adoptado por una institución de la Comisión Europea. Cualquier recurso planteado sobre esta base ante el TJUE tendría pocas probabilidades de éxito, tanto si se alegara la doctrina Meroni como si se cuestionara la posible vulneración de libertades esenciales de nuestro Derecho comunitario primario como consecuencia del acuerdo side-by-side, o cualquier otro precepto regulado en la Directiva Pilar II. No debe olvidarse que el TJUE ha sentado que todos los actos de las instituciones de la Unión Europea, incluidos la aprobación de las Directivas, gozan de una presunción de legalidad. Así se ha venido reiterando en varias Sentencias, como en la de 5 de octubre de 2004 (asunto Comisión c. Grecia, C-475/01) o en la de 13 de febrero de 2014 (asunto Comisión c. Irlanda y otros, C-272/12-P).
Un factor que podría cambiarlo todo.
Incluyamos ahora un nuevo factor geopolítico en la ecuación. En la primavera de 2027 tendrán lugar las elecciones presidenciales en Francia. A día de hoy es más que posible que una nueva coalición soberanista, euroescéptica, encabezada por el partido Agrupación Nacional, tome el mando. Probablemente en otoño del año que viene tendrán también lugar las elecciones generales en España. Es también posible que se produzca un giro hacia un gobierno de coalición conservador, en donde una de las formaciones políticas se caracterizaría también por sus tintes soberanistas y euroescépticos. Los gobiernos de Hungría, Países Bajos, Eslovaquia e Italia comparten en mayor o menor medida esta ideología. Por tanto, los gobiernos de este signo político podrían ampararse en la doctrina Meroni original para alegar que la Directiva Pilar II está permitiendo que algunos clubes externos (el G-7, el Marco Inclusivo de OCDE, o las entidades privadas como el IASB) alteren dinámicamente los elementos esenciales del impuesto sin la aprobación previa de los parlamentos nacionales. Ante este renovado escenario, probablemente la Comisión Europea no refrendaría tan complacientemente en el futuro los acuerdos emanados de organismos externos. Por otra parte, históricamente el TJUE se ha caracterizado por su pragmatismo institucional, cuando el coste político de refrendar una norma es mayor que el de cuestionarla en atención al equilibrio de fuerzas dominante. Y viceversa.
Cada cual debería realizar su propia reflexión acerca de si tal terremoto geopolítico alteraría la balanza de los actuales equilibrios tributarios y las posibilidades de éxito del recurso planteado ante el TJUE en el asunto Amfree, así como de cualquier otra impugnación de la Directiva Pilar II por conculcación de libertades y derechos fundamentales de la Unión. Nadie tiene la bola de cristal, pero cabe estar razonablemente seguro de una cosa: todo cambia, aunque nada más sea para que todo siga igual, como ya nos advertía Lampedusa.