La pasada semana pude asistir a parte de las intervenciones del vigésimo Congreso Tributario CGPJ- AEDAF. Sentía especial curiosidad por la ponencia relativa a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, no solo por el hecho de que continúe pendiente de cumplimiento por el legislador español el mandato derivado de la STJUE de 28 de junio de 2022, o porque haya intervenido en diversos procedimientos judiciales que han naufragado en el Tribunal Supremo, sino porque debo ser el único que le ha dedicado tres artículos técnicos, en el último año y medio, a esta cuestión (centrándome en el ámbito tributario). A saber: RTT 143, Carta Tributaria 128 y RTT 152.
Como no puede ser de otra manera en este tipo de actos, en el que el tiempo atropella las intenciones, los conferenciantes no pudieron más que sobrevolar por los temas planteados, por lo que me sentí obligado a plantear un par de preguntas. Una, muy directa, respondida de forma inteligentemente lábil por una de las ponentes, estaba relacionada con la «nueva» situación de las autoliquidaciones tributarias tras la sentencia de la Sección 2ª del TS de 20 de marzo de 2026, que las considera inhábiles para articular un recurso especial por nulidad de pleno derecho, ex artículo 217 LGT, dándose la paradoja de que la Sección 5ª del propio tribunal sí que las entiende como «actuaciones administrativas» a los efectos de iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial. Un caso patológico de doble verdad jurídica, derivado de dos criterios dogmáticos distintos de la misma Sala del más alto tribunal del país.
La segunda, más holística, o conceptual si se quiere, tenía que ver con el patológico procedimiento legislativo que está sufriendo el desarrollo de la futura norma que venga a cumplir (risum teneatis) con el fallo de la citada STJUE de 28 de junio de 2022.
Concretamente, exponía a los ponentes mi sorpresa -confieso que algo fingida, después de tantos años dedicado al «arte» del derecho, más todavía en nuestro querido país- al haber podido comprobar, al acceder a la completitud de documentos que formaban el expediente legislativo -MAIN, informes, observaciones, etc.-, que el anteproyecto de la pretendida reforma, de fecha 19 de mayo de 2023, resultaba una copia ÍNTEGRA, de pe a pa, de la A a la Z, de una propuesta que previamente había redactado la Abogacía General del Estado.
No sé si al lector le queda mi inocente capacidad de sorpresa después de ver cómo la técnica legislativa se difumina constantemente en España, de tal manera que hemos llegado a sustituir las leyes de acompañamiento a los presupuestos por la ausencia de la presentación de presupuestos, hemos convertido en normal que se legisle a través de decretos-ley o, y esto es lo peor, que las normas tributarias con rango de ley se dicten desde las cocinas de la DGT -el Poder Ejecutivo como Mr. Hyde del Poder Legislativo-. Porque, de convertir la web de una institución pública como la AEAT en un «foro de debate» a través de análisis doctrinales, o de la redacción de notas informativas que regulan por encima de la ley, ya hablaremos en otra ocasión.
Probablemente por culpa de mi escasa brillantez para la oratoria -en algo me tenía que parecer al padre Cicero-, no debí hacerme entender lo suficiente, por lo que los contertulios no acabaron de darme una respuesta parecida a la que me esperaba. Sí que me contestó uno de ellos señalándome que, al contrario de lo que yo pensaba, la Abogacía General del Estado había incluso mejorado las condiciones para que las autoliquidaciones tributarias acudieran al procedimiento de responsabilidad patrimonial por incumplimientos de derecho de la Unión Europea, al abogar por no exigirles haber obtenido una sentencia firme desestimatoria para ello.
Hoy, precisamente, he recibido un documento de esa ponencia, redactado en un singular formato de preguntas y respuestas epistémicas, a modo de un entretenido diálogo entre un ciudadano y el ordenamiento jurídico, en el que se incide en esa misma percepción -anticipo que equivocada- del anteproyecto.
Aquí el extracto en cuestión del documento:
«Ciudadano: Así que, en esos casos, no haría falta haber sido el más listo de la clase. ¿Lo
entiendo bien?.
Ordenamiento: Lo entiende Vd tan bien que esa misma fue la opinión de la Abogacía General
del Estado en su informe de fecha sobre el anteproyecto de modificación de la ley. Pero sepa
Vd que no es así como se ha recogido en el proyecto de ley, en el que las autoliquidaciones se
han asimilado a los casos en los que existe verdadera actuación administraba a efectos de
exigir su previa impugnación. También lo ha entendido así el Tribunal Supremo.
Ciudadano: ¿Y aquello que decía de las omisiones del legislador? ¿Me lo explica?»
Al captar por segunda vez este aserto, me he visto obligado a acudir a uno de los artículos que publiqué al respecto de esta cuestión -el primero de ellos que, por cierto, nace de una ponencia defendida por mí en la sección de derecho financiero y tributario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación- y, efectivamente, a pesar de mi mala memoria, mis percepciones no eran inadecuadas.
Por un lado, puedo asegurar a ciencia cierta que el contenido íntegro del anteproyecto de ley citado ut supra se limitó a asumir totalmente los preceptos que le había teledirigido previamente la AGE. No es una exageración, ni una percepción onírica, es simple descripción de hechos a través de la mera lectura de documentos y, a mi modo de ver, es una perversión absoluta del principio de buena regulación previsto en el artículo 129 de la LPA, siendo además una actuación que -probablemente por pura pereza intelectual- socava algo tan sagrado como es la división de poderes.
Por otro lado, efectivamente, pudiera entenderse de una lectura superficial, a vuela pluma, del anteproyecto, que en su texto se flexibilizaba enormemente la posibilidad de reclamar daños generados por autoliquidaciones tributarias contrarias al derecho europeo. Pero esa percepción resulta totalmente desacertada pues, tras la propuesta de reforma en este sentido del artículo 32.5 LRJSP -de la que habla el diálogo retórico antes transcrito-, se escondía una bomba de relojería en el artículo 34.1 de la propia norma, al limitar las indemnizaciones a «situaciones jurídicas (sic) prescritas».
En efecto, dejando de lado la deficiente redacción -¡lo que prescriben son las acciones, no las situaciones jurídicas, válgame Dios!-, lo cierto es que ese precepto era «un disparo en la línea de flotación de la eficacia o alcance temporal de las resoluciones de Luxemburgo», y así lo había dejado escrito -disculpas por la cita propia- tanto en la RTT referenciada como en las observaciones -redactadas de mi puño y letra- que la AEDAF hizo frente a ese anteproyecto.
En definitiva, la supuesta posición beneficiosa para el contribuyente plasmada en el anteproyecto era tramposa, quimérica, dejándole en una posición peor que la actual y con una norma que, de haber prosperado, hubiera incumplido abiertamente lo señalado por Luxemburgo en la sentencia que condenó a España. Tan nociva era su redacción que el proyecto de ley ha tirado por los suelos lo allí estipulado, aunque sigue incluyendo un precepto con una redacción tan nefasta que parece escrito mal a sabiendas, para ser luego mal interpretado por parte de la administración. Veremos si tal maliciosa redacción se publica definitivamente en el BOE.
Pero no les voy a contar más porque, al que le interese el tema y logre entender mis opúsculos, solo tiene que acudir a una biblioteca y leerse lo que ya escribí al respecto.
Me perdonarán, para acabar, una inhabitual en mí excusatio non petita que, en este caso, me parecía del todo necesaria.
QED