Lo preexistente

El asunto que hoy aquí me convoca no está, en absoluto, circunscrito a la isla de Gran Canaria (cuya foto de satélite preside este post), pero es cierto que fue en ésta donde tuvo lugar algo relevante que -espero- más pronto que tarde provoque expansivos efectos a nivel nacional.

Hace apenas unos días tuve el privilegio de irme allí con motivo de las Jornadas Tributarias que, como siempre magníficamente organizadas por AEDAF/Canarias, se celebran anualmente en Meloneras, en el meridional municipio de San Bartolomé de Tirajana. En algún momento del vuelo se cruza el límite del huso horario y, a partir de ahí, uno queda sometido a una especie de traslación espacio/tiempo de la que solo sale cuando lo vuelve a cruzar ya en sentido inverso…; y aquí no solo me refiero a esa exótica diferencia horaria (el ya clásico “una hora menos en Canarias”), sino a una sensación cuasiextracorpórea que provoca que uno se instale en una especie de nirvana tropical.

Mi siempre del todo placentera presencia allí (aunque les diré que apenas salí del recinto del hotel, pues la agenda -del todo apretada- no da tregua) tuvo en esta ocasión el privilegiado añadido de que me tocó en suerte -¡gracias, Jaime y Orlando!- moderar una mesa sobre “Opciones tributarias” -¡¡¡glups!!!- en la que actuaban Dimitry Berberoff (Magistrado de la Sección 2ª de la Sala de lo C-A del Tribunal Supremo) y Eva Cordero (Profesora de Dº Tributario de la Universidad de Oviedo); y lo hacían al rebufo de la STS de 30/11/2021 en la que -siendo ponente el propio Berberoff; y, por tanto, ¡quién mejor que él mismo para explayarse sobre su ratio decidendi– se concluyó que la compensación de BINs no es una opción.

Por aclarar los papeles de cada cual, les diré que si el primero (Berberoff) encarna la autoridad judicial, la segunda (Cordero) hace lo propio en la académica; tal es su dominio de la materia -específicamente, aunque no en exclusiva, la atinente a las vidriosas opciones- que realiza giras España adelante esparciendo su know-how sobre ese agujero negro ex 119.3 LGT. Tan es así que, en cierto modo, mi coincidencia con Eva en Meloneras venía a ser una suerte de “día de la marmota” de otra previa en el verano de 2019 en Gijón (allí compartiendo mesa con Abelardo Delgado y José Antonio Marco; inmensos los dos, cada uno de ellos -también- en sus respectivos papeles) que, a su vez, ya fue un pseudoremake de otra mantenida algo antes en Ponferrada… En fin, que no creo que el legislador (o, en su defecto, el prelegislador, si es que alguien fuera digno acreedor de tal reconocimiento) ni en sus peores sueños húmedos hubiera llegado a imaginar que un en apariencia del todo anodino precepto como ese gris 119.3 LGT provocara tantos kilómetros recorridos, páginas escritas y debates encendidos. ¡Qué cosas!

Bueno, que me disperso. El caso es que como moderador me tocó retomar -¡otra vez!- el asunto de las opciones, siendo así que en la lectura de la STS de 30/11/2021 me encuentro con una consideración en la que -confieso- no había reparado en su día. Me refiero a un argumento de cierre (así quiero verlo, y no como un obiter dicta; ¡no!) que afirma:

“Además, el contribuyente que cumple con su obligación de declarar las BIN pendientes de compensar, al mismo tiempo que está poniendo en conocimiento de la Administración la propia existencia de las BIN, está también previniéndole de que procederá en el futuro a ejercer ese derecho. De esta forma, la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación” (las negritas son mías).

Tal y como allí, en la mesa, ya apunté, el Derecho tiene estas cosas: que para clarificar, reforzar, explicitar, argumentar un asunto se hace una afirmación que, aunque pensada específicamente para ese concreto aspecto, tiene -y eso es inevitable- efectos relevantes y claros en otro. Y no otra cosa es lo que entiendo que aquí acontece: que el TS declare, urbi e orbi, que “la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación” (en la que tal compensación se consume efectivamente) genera un impacto evidente y del todo determinante en otro elemento prototípico atinente a los créditos fiscales (léase BINs, cuotas de IVA a compensar, deducciones, exenciones, etc): la viabilidad de que se adopten medidas cautelares -positivas- respecto a ellos.

Y es que si -tal y como ahora ya ha quedado casacionalmente consagrado- la generación de BINs crea un derecho y éste, además, ya es preexistente a su propia compensación, es obvio que las actuaciones de la AEAT que vienen a cuestionar la cuantía -o, en su caso, la propia existencia- de esas BINs, serán “un acto jurídico en manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica” (STS 18/10/1989) que, así, modifica ese “derecho preexistente” (STS 30/11/2021) y, como tales, aquellas actuaciones administrativas alteran la situación jurídica preexistente (por lo) que sí cabe acordar cautelarmente la suspensión” (SAN 11/12/2003).

Es decir, que el derecho preexistente constituye un statu quo previo que la AEAT viene a alterar mediante su intervención administrativa, siendo así que ésta -ya por esa mera circunstancia de impedir el futurible ejercicio efectivo de ese derecho- tiene que ser susceptible de que sobre ella se adopten las medidas cautelares necesarias tendentes a preservar el legítimo ejercicio de aquel; pues lo contrario, además, podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Interpretación ésta ahora avalada muy sensiblemente por esa conceptualización que el TS hace de la mera declaración de BINs llamadas a ser compensadas como un derecho, pero que ya había sido sostenida por algún TSJ (Galicia; auto de 19/10/2007) la propia AN (autos de 10/11/2009 y 19/11/2010) o el mismísimo TS (entre otras, en sentencia de 18/3/2003) al mantener que los actos sin efecto inmediato -pero sí mediato- son susceptibles de ser cautelarmente enervados: “la medida cautelar no sólo se extiende a la ejecutoriedad del acto administrativo en sentido estricto, sino al conjunto de sus efectos. Alcanza a los efectos predeterminantes de la resolución definitiva que el acto suspendido pueda producir en otros procedimientos. Estos efectos indirectos del acto administrativo pueden ser tanto o más importantes que los derivados directamente de su ejecución”.

Interpretación ésta que, a su vez, también tiene el sustento de la doctrina académica, cuando ha afirmado:

-. “La virtualidad de la suspensión no se encuentra solo en la privación de ejecutividad del acto suspendido, sino que alcanza al conjunto de la eficacia de éste, incluyendo la interrupción de los posibles efectos determinantes de la resolución definitiva en otros procedimientos” (Bocanegra Sierra, R.); o

-. “La suspensión del acto administrativo reclamado supone una demora en la eficacia total de tal acto. Es admisible que el aspecto económico sea uno de los efectos del acto -y, tal vez, el más importante- pero evidentemente, no el único” (Nieves Borrego, J.).

Siendo así que, miren Ustedes por donde, ha sido en Gran Canaria donde me he topado con un nuevo capítulo (que confío aún no epílogo) de la serie “¿Qué fue de mis BINs?”; y, además, este inesperado giro del guión coincide en el tiempo con otro episodio atinente a este mismo y abracadabrante culebrón:

-. Y es que un TEA inadmitió una petición de medida cautelar atiente a un acto de la AEAT minorador de BINs con el pretendido argumento de que el acto impugnado en la presente reclamación no es susceptible de ejecución alguna. La ejecución de un acto administrativo es un procedimiento administrativo por el cual la Administración Pública logra la realización material de la manifestación de voluntad contenida en el acto cuya ejecución se pretende”. Es decir, que la interpretación del TEA era que, en virtud de aquel Acuerdo de Liquidación que minoraba BINs, “no existe procedimiento alguno que llevar a cabo por parte de la Administración para lograr dicha realización material”. O lo que es lo mismo: que ese acto administrativo no exigiría una actuación de la AEAT pues -siempre según esa singular interpretación- no vendría a ser más que una “manifestación de voluntad” administrativa que se agotaba en sí misma; siendo, así, meramente declarativo y no ejecutivo.

-. Pero, pero, lo aquí relevante es que ese mismo TEA, apenas unos meses después, apuntó que “es evidente que la inspección, ante la existencia de bases imponibles negativas procedentes de períodos anteriores, que además habían sido objeto de corrección en procedimientos previos, estaba OBLIGADA (la mayúscula es mía) a incorporar su resultado a las actuaciones en curso”.

No sé a Ustedes; a mí esta dualidad (inacción vs acción) se me antoja próxima a eso de intentar sorber y soplar simultáneamente…, algo ontológicamente inviable.

De todos modos, como les digo, tampoco se tomen demasiado en serio todo esto pues, en cuanto el avión de regreso cruzó en sentido inverso el límite del huso horario, todo lo acontecido en Meloneras se vio nublado por una mixtura de nubes, calima y olvido…, algo así como si se hubiera quedado para siempre en el país de nunca jamás.

#ciudadaNOsúbdito

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