Un mal día o ¿qué fue de mis BINs? (7ª temporada)

Para los no iniciados (es decir, aquellos que no se hayan abonado a la versión 2023 de Fiscalnetflix), les pongo en antecedentes con una sinopsis de las temporadas anteriores:

1ª Temporada (post del 29/9/2020).

-. Sea un acuerdo de liquidación de la AEAT mediante el que minora muy sensiblemente el saldo de bases imponibles negativas (BINs) a compensar en el Impuesto sobre Sociedades, siendo así que ese acto administrativo se limita a reducir aquél sin que tal regularización lleve anudada la exigencia de ingreso alguno; es, pues, un acto que no tiene por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida.

-. La empresa objeto de esa regularización, la recurre ante el TEA y solicita su suspensión al objeto de poder, siquiera cautelarmente, compensar esas BINs en tanto en cuanto se enjuicia el asunto de fondo. A tal efecto aporta documentación contable-tributaria que viene a acreditar que el controvertido crédito fiscal equivale a un muy elevado ratio de magnitudes tales como su cifra de negocios o sus gastos de personal; y, así, procura, siquiera indiciariamente (pues, como el TS ha apreciado, no cabe otra cosa), probar los perjuicios de imposible o difícil reparación que esa eliminación de BINs le provoca.

-. El TEA resuelve tal petición de suspensión inadmitiéndola, habida cuenta que “el acto impugnado en la presente reclamación no es susceptible de ejecución alguna (…) En este caso, al ser la cuota tributaria resultante de la liquidación 0, no existe procedimiento alguno que llevar a cabo por parte de la Administración para lograr dicha realización material, ello sin perjuicio de otros efectos que en el interesado pueda tener la existencia de dicho acto, como puede ser la imposibilidad de compensar las cuotas minoradas en períodos futuros. Para evitar esos efectos sería necesaria la adopción de medidas cautelares positivas, algo que, en esta vía procedimental, no es posible, pues la única medida cautelar admitida por el Reglamento general en materia de revisión en vía administrativa es la de suspensión del acto administrativo”.

 2ª Temporada (post del 19/1/2021)

-. Aquella inadmisión del TEA se recurrió ante el TSJ, siendo así que, también ante éste, se solicitó su suspensión cautelar.

-. El TSJ resolvió la pieza separada de suspensión mediante un Auto que niega la adopción de esa medida cautelar pues “en el presente caso nos encontramos con que el acuerdo impugnado inadmite la solicitud de suspensión y dado su contenido, la adopción de la medida cautelar respecto de los actos (sic) de inadmisión incidiría en el objeto del procedimiento pues supondría, al menos mientras se sustancia, el éxito de la pretensión que se inadmite”.

-. Este Auto, a su vez, fue recurrido en reposición (y, sí, también con una simultánea petición de suspensión). 

3ª Temporada (post del 2/3/2021)

-. El TSJ resuelve, desestimándolo, ese recurso de reposición, habida cuenta que “la (no “una” o “entre otras”, no; es “la”) razón que sirve de base a la denegación de la medida cautelar se apoya en la naturaleza del acto objeto de recurso: acto de naturaleza negativa”.

 -. El Auto mediante el que se desestima ese recurso de reposición fue impugnado en casación ante el Tribunal Supremo (TS). 

4ª Temporada (post del 25/5/2021)

-. En el ínterin, la AEAT notifica que unas actuaciones inspectoras ya previamente en curso (e inicialmente del todo ajenas a esas controvertidas BINs) ven ampliado su alcance “en orden a la comprobación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores” (críptica expresión que habrá que entender referida a cuestionar la efectiva compensación de esas BINs que la AEAT, ya anteriormente, declaró como tóxicas).

-. El contribuyente reacciona ante esa pretensión solicitando la paralización de esas actuaciones inspectoras (dada la evidente situación de litispendencia) y, subsidiariamente, interponiendo un recurso de reposición -con su simultánea petición de suspensión- contra aquella notificación de la ampliación del alcance de aquel inicial procedimiento inspector.

-. La reacción (primero por omisión, ya después por acción) de la AEAT negándose a esas pretensiones del contribuyente, motiva que éste acuda al TEA recurriéndola y, a su vez, interesando la suspensión de esa respuesta administrativa (presunta, inicialmente; expresa, después).

5ª Temporada (post del 19/10/2021)

La AEAT incoa un acta -suscrita por el contribuyente en disconformidad- mediante la que elimina del IS de un ejercicio intermedio la compensación de BINs, precisamente por traer éstas causa de aquellas controvertidas…; y lo hace invocando el riesgo de prescripción, haciendo -así- abstracción total de la existencia del artículo 68.9 LGT que, como bien es sabido, preserva la prescripción de las obligaciones tributarias conexas (siendo este escenario un paradigma de ellas).

Cuando el contribuyente le hace ver a la AEAT que el 68.9 LGT viene a disipar sus temores prescriptivos, ésta responde que “sus alegaciones se contestan por sí solas, no incidiendo en la regularización propuesta” («he visto cosas que no creeriáis» y, entre otras, conocido matrimonios con mayor capacidad de diálogo).

6ª Temporada (post del 25/1/2022)

El TS inadmite el recurso de casación interpuesto contra el Auto del TSJ que denegó la suspensión de la inadmisión por el TEAR de la solicitud de suspensión ante él planteada; sí, ya sé que los asesores fiscales somos, ya por naturaleza, marxistas -de Groucho, entiéndaseme- y, como tales, especialmente dados a vernos enmarañados en cuitas procedimentales ante las que sus célebres cláusulas contractuales parecerían un inocente juego de niños.

Y lo hace habida cuenta que “no puede apreciarse la existencia de un verdadero interés casacional objetivo, pues sobre las cuestiones planteadas, atinentes a la posibilidad de otorgar medidas cautelares de carácter positivo en el concreto ámbito tributario, existe jurisprudencia que no se ha justificado esté necesitada de matiz o complemento alguno en casos como el presente”.

A mayor abundamiento, esta serie de Fiscalnetflix -dando así fe de su compleja trama argumental, trufada, además, con actores de primera fila: AEAT, TEA, TSJ y/o TS- generó, a su vez, dos capítulos con vida propia, a modo de spinoff o secuela (que no precuela) de la obra madre:

. Lo preexistente (post del 5/4/2022), a modo de panegírico/loa de la STS de 30/11/2021 donde (ponente D. Dimitri Berberoff), además de pacificar que la compensación de BINs no es una opción (¡ahí queda eso!), se afirmó -¿obiter dicta o ratio decidendi? ¡that´s the question!– que “la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación”, lo que, en buena lógica jurídica, viene a poner una alfombra roja a que su cuestionamiento por la AEAT sea susceptible de suspensión.

. ¡Orden! ¡Orden! (post de 31/5/2022), donde se denunciaba el restrictivo concepto de incongruencia manejado por los TEAs, al no apreciar contradicción alguna entre afirmar que un acto de la AEAT mediante el minora BINs “no es susceptible de ejecución alguna” y que esa misma AEAT “estaba obligada a incorporar su resultado (precisamente, el de minoración de esas BINS) a las actuaciones en curso”. Para mí, en mi peculiar concepción de las cosas (sin duda, singular; pues soy el resultado de una carpetovetónica mixtura toledano-orensana lo que, constato, es algo ciertamente infrecuente por no decir casi insólito), eso se asemeja mucho a intentar sorber y soplar a la vez… Este fleco ha adquirido vida propia y ahora reside en el TEAC bajo la forma de recurso de anulación. Wait and see, pues.

***

Sea como fuere, así llegamos a la pasada semana que es cuando el TSJ notifica la sentencia mediante la que aprecia la ortodoxia jurídica del TEA cuando decidió  inadmitir la petición de suspensión respecto al acuerdo de la AEAT que minoraba muy sensiblemente las BINs en su día declaradas.

A este respecto es oportuno recordar que:

. La empresa recurrente aportó al TEA documentación tributaria-contable que daba cuenta de la magnitud del impacto económico del litigioso crédito fiscal respecto a aspectos tales como su propia cifra de negocios o sus gastos de personal; y, por tanto, el claro indicio que ello suponía del riesgo de generar perjuicios de imposible o difícil reparación.

. Ante el alegato de la AEAT relativo a que tales perjuicios -de existir- serían meramente potenciales pues esa efectiva compensación de BINs aún no había sido denegada por la AEAT, ante el TSJ se logró probar (tras más de un año empleado en lograr arrancar tal prueba de la AEAT) que ese riesgo, lejos de ser meramente hipotético o futurible, ya se había materializado siquiera parcialmente mediante la emisión de una liquidación relativa a un ejercicio intermedio en el que, efectivamente, se le negó la compensación ya previamente realizada en la autoliquidación (el “derecho preexistente”, ¿recuerdan?).

. La STS de 21/12/2017 (ponente, D. Joaquín Huelin; hoy apreciado compañero en este mar de lágrimas) obligó a los TEAs a que en este tipo de escenarios de peticiones de suspensión, si la documentación aportada no acredita los invocados daños, “la solicitud debe ser admitida a trámite y desestimada en cuanto al fondo” (y no inadmitirla, como -precisamente- aconteció en la resolución de la que trae causa este proceso).

. A su vez, esa STS provocó (atribúyase a esta cursiva todo su sentido y significado) un cambio normativo habida cuenta que el Legislativo modificó con efectos desde el 11/7/2021 el artículo 233.6 LGT para dar, ya desde entonces (nunca antes), cobertura legal a las inadmisiones de los TEAs ante peticiones de suspensión no suficientemente sustentadas en documentación soporte.

Una vez recordado todo lo anterior (es lo que tienen las series, que se dilatan mucho y uno pierde el hilo), es momento ya de compartir la exposición de la STSJ para bendecir la resolución del TEA que inadmitió aquella petición de suspensión:

. Toma como referencia dos previas sentencias de ese mismo TSJ mediante las que confirmó la ortodoxia jurídica de esas inadmisiones habida cuenta que el contribuyente no había aportado documentación alguna que viniera a sustentar (siquiera indiciariamente) los invocados perjuicios. Situación fáctica que, obviamente, dista radicalmente de ser la misma del caso aquí enjuiciado donde sí que se aportó, efectivamente, documentación soporte en tal sentido.

. Invoca la ya antes citada STS de 21/12/2017 pero, sorpresiva e incomprensiblemente (al menos -¡cómo no!- para esta parte), precisamente para no aplicarla al presente caso, habida cuenta ese ya apuntado error que llevaría al TSJ a entender que, en este litigio, no se aportó documentación alguna al TEA.

. Trae a colación, también, esa ya citada reforma legal operada mediante la Ley 11/2021 de 9/7 (y, por tanto, aquí inaplicable por entrar en vigor después del acuerdo del TEA impugnado), cuyo Preámbulo afirma literalmente que “se otorga cobertura legal (ergo antes no la había, tal y como ya la STS de 21/12/2017 había apreciado) a la posibilidad de inadmitir las solicitudes de suspensión con dispensa total o parcial de garantías por los Tribunales Económico-Administrativos, cuando de la documentación incorporada al expediente se deduzca que no cumplen los requisitos establecidos para la concesión de la solicitud”; pero lo hace -para mi extrañeza y estupefacción- para fundar en ella su plácet jurídico a la decisión del TEA.

. Y, ya a modo de colofón, afirma -¡ojo al dato!- que “sería posible, a nivel teórico, mantener la situación preexistente, siempre y cuando se acreditaran perjuicios de difícil o imposible reparación”; consideración que, ya por sí sola, echa por tierra la argumentación esgrimida tanto por el TEA (“el acto impugnado en la presente reclamación no es susceptible de ejecución alguna”) como por ese mismo TSJ (“la razón que sirve de base a la denegación de la medida cautelar se apoya en la naturaleza del acto objeto de recurso: acto de naturaleza negativa”) para denegar la suspensión en su día interesada y que, a su vez, dio lugar al fallido recurso de casación; vid temporadas 1ª, 3ª y 6ª, respectivamente.

Tras todo ello, dicta su fallo: desestimar el recurso interpuesto contra la inadmisión acordada por el TEA.

Llegados a este punto, tuve conocimiento del ATS de 1/12/2022 (recurso nº 1558/2022) en el que, previa aclaración de que “efectivamente, este Tribunal Supremo en algunos supuestos ha entendido que la finalidad del nuevo recurso de casación no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para salvaguardar o defender la jurisprudencia ya creada cuando se aprecia una desviación en la interpretación del ordenamiento jurídico que puede tener efectos expansivos”, se matiza que “el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (al que alude el artículo 88.1 LJCA) tiene una virtualidad expansiva y pretende resolver problemas generales relacionados con la seguridad jurídica en la aplicación de la Justicia ( ius constitutionis) y no tanto pretensiones particulares -por más que sean legítimas- de los justiciables (ius litigatoris)”.

O lo que es lo mismo, y sea dicho en términos de máximo respeto: que el TS matiza que la salvaguarda o defensa de la jurisprudencia ya existente como medida del interés casacional objetivo podrá apreciarse a modo de ojo de la aguja, siendo así que sólo cuando tal praxis evidencie la necesidad de abordar problemas generales -y no particulares- habrá de apreciarse la concurrencia de tal interés. Es decir, que no cabe arriesgarse a llamar a la puerta del TS en un caso como éste; y no siendo dable tal carta, tampoco lo es la del incidente de nulidad de actuaciones ni, por tanto, la del recurso de amparo…

¿Qué hacer, pues; dónde ir?

Y es así como puedo decir -con todos mis respetos, y mi acatamiento de la situación- que el pasado 20/12 (fecha de notificación de esa STSJ) no fue un buen día; es más: fue un mal día (de esos que tiene cualquiera, y el que no, que tire la primera piedra), pero ya no para mí y para el caso por mí defendido -que, obviamente, también-; no: fue un mal día para el Estado de Derecho, para la creencia en el sistema, para la fe en el mecanismo de contrapesos, para la defensa de lo tangible de la tutela judicial efectiva…

Desde el profundo respeto y, precisamente, desde las convicciones que me llevan a levantarme y a seguir bregando, constato que fue un muy mal día para todo ello, y, precisamente por eso, aquí sigo, peleando por lo que creo que es de Justicia.

¿Continuará? Sin duda: en la lucha habita la esperanza.

#ciudadaNOsúbdito