Las amistades (nada) peligrosas. Libro X. Sobre la competencia jurisdiccional, naturaleza y prescripción de la responsabilidad tributaria a propósito de la nota de la Agencia Tributaria de mayo de 2024 y la propuesta de reforma normativa.

 

Verona
13 de agosto de 2024

            Querido amigo:

            Aunque dicen que en verano hierve mucho la sangre, no parece que Montescos y Capuletos (tributarios o de otro tipo) anden en estas fechas encalabrinados. Tal vez solo sea que no alcanza hasta aquí el eco de sus rencillas, pero dulce es, monsieur, esta paz estival. Más dulce que música en oído atento, ya os digo yo.

            Pese a ello, ¡ay de mí!, disquisiciones tengo que se deleitan en perseguirme y que no quieren entender que en tiempo vacacional su compañía estorba. Quizá no haga bien en haceros partícipe de ellas, pues es probable que quisierais, vos también, huir de mis cavilaciones casi con tanto gusto como yo. Bien sabéis, sin embargo, que quien está a oscuras necesita luz y que para esta amiga vuestra vos siempre seréis “la aurora que se sonríe haciendo huir a la noche”… Y si con estas tiernas palabras no os muevo a socorrerme y a sacudiros presto la modorra estival, ya os digo también que más me valdrá buscar un Fray Lorenzo cualquiera que con una pócima desmemoriante me libre de esta obsesión.

            Todo empezó con la publicación, el pasado 29 de mayo, de una nota de la Agencia Tributaria que lleva por título “Sobre las acciones civiles y la mejor defensa recaudatoria del crédito público”. En ella se explicaban los distintos remedios que el ordenamiento civil ofrece a todo acreedor que ve dañada, o defraudada, la garantía de responsabilidad patrimonial universal de su deudor establecida por el artículo 1911 del Código Civil. Esos remedios ya sabéis cuáles son: la acción de nulidad por causa falsa, cuando se aparenta la realización de negocios jurídicos que carecen de su causa típica con la pretensión de burlar al acreedor; la acción de nulidad por causa ilícita, cuando sin falseamiento de la causa típica puede demostrarse que ambas partes compartían idéntica pretensión; la acción rescisoria o pauliana, cuando, sin voluntad común de burla alguna, resulta que el negocio realizado perjudica igualmente al acreedor. Os acordaréis bien de ellos pues ya tuviste ocasión de glosarme sus diferencias en vuestra misiva de 1 de junio de 2023.

            Pues bien, esa nota entendía que esos remedios civiles puede ejercitarlos la Administración cuando resultan insuficientes los que ofrece el ordenamiento tributario y el revuelo causado por ese entendimiento es lo que me ha sumido en mil cavilaciones.

            Me acuerdo perfectamente —puedo hasta citar de memoria— que vos no encontrabais “ninguna objeción seria a que la Administración tributaria, como cualquier otro acreedor, como cualquier persona jurídica titular de derechos y obligaciones, pueda ejercitar en el ámbito civil las acciones que tenga a su disposición en defensa de su crédito cuando resultan infructuosas las que el ordenamiento tributario le ofrece”. Eso fue al menos lo que pusisteis, negro sobre blanco, en otra misiva, esta de 8 de junio de 2023, antes de recordar que os constaba que tal posibilidad había sido ya reconocida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2013 (en recurso 2108/2010).

            Y he de deciros,  querido amigo, que otros —que por mucho que vos sepáis, saben infinitamente más que vos— sí encuentran serias objeciones a lo que consideran una suerte de “huida del Derecho Público para recabar una y otra vez los cauces del Derecho Privado”, por decirlo con las palabras del profesor García Novoa. La mera posibilidad de que se pretenda —cito textualmente, y también de memoria— “glorificar una suerte de opción de un sujeto sometido al Derecho Público como es la Administración tributaria” le merece a este profesor, de quien ambos tanto hemos aprendido, un juicio muy severo. No hay tal opción, afirma, y lo que debe hacer la Administración es desempeñar sus potestades de acuerdo con el ordenamiento jurídico-público y tener presente que el Derecho Privado no es sino un orden jurídico de aplicación subsidiaria.

            ¿Qué pensáis vos?, ¿seguís sin ver serias objeciones a la posibilidad de que la Administración acuda a la vía civil para la defensa del crédito público?

            Sabed que las horas se me harán siglos hasta que me llegue vuestra respuesta. Y para que no os demoréis en exceso, os anticipo que no se agota en este revuelo el motivo de mi cavilar: que tengo nuevas preguntas prestas a entretener vuestro dolce far niente para que no me añoréis.

Afectuosamente,
Mme. Marínteuill

PS. Os envío un recuerdo de la ciudad que atestiguó, para consuelo y esperanza de muchos, que también entre Capuletos y Montescos puede el afecto brotar.

 

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Serenísima de la Sierra
23 de agosto de 2024

            Mi querida Madame:

            No me dais tiempo para echaros de menos. Pero no me quejaré.

            Veo que tratáis de picarme para que salte y, aunque si me pican salto fácilmente, no es fácil picarme tanto como para que llegue a saltar. Ya sabéis vos que quien salta se va y que el verdadero valor está en quedarse firme. Así que, a fe mía, no hay por qué bajar la cabeza, ni capitular, cuando no es la propia la opinión dominante, o incluso cuando es la propia una opinión aislada, por el solo hecho de su carácter minoritario, por el solo hecho de su soledad.

            Y siendo esto que digo ciertamente ininteligible, ya comprendo, porque es fácil hacerlo, la preocupación que late en el revuelo suscitado por esa nota de la Agencia que comentáis.

            Con todo —y esta, querida, es una opinión muy personal— a este servidor vuestro sigue sin incomodarle en exceso que la Administración tributaria acuda a la jurisdicción civil para hacer valer su pretensión en igualdad de armas frente a quien se dirige y con las mismas reglas que rigen para cualquier otro acreedor; esto es, desposeída de sus privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva y de esa presunción de validez, a veces tan inmerecida, de la que gozan sus actos. Los derechos de aquel a quien se dirija la Administración tributaria en la vía civil no parece que se vean injustamente afectados por el hecho de que sea el acreedor quien es, y no cualquier otro. Y al fin y al cabo, ¿no son los preceptos del derecho civil, junto con los del derecho administrativo, supletorios de las disposiciones tributarias? ¿Y no es derecho supletorio el que cubre las carencias del llamado primeramente a regular una determinada materia?

            Lo que sí incomoda a este servidor vuestro, hasta el punto de erizarle la piel, es la situación contraria: que sin autorización expresa en la ley tributaria la Administración pretenda hacer valer a través de un procedimiento de declaración de responsabilidad —esto es, investida de sus privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva, y revestida con esa presunción de validez de que goza su quehacer— acciones que tienen su única regulación en el orden mercantil. En esas circunstancias, el destinatario del procedimiento de derivación de responsabilidad sí puede verse injustamente afectado por el hecho de que sea el acreedor quien es, y no cualquier otro.

            Me preocupa, por ejemplo, que no se pusiera el grito en el cielo cuando algún órgano administrativo declaró la responsabilidad tributaria de un administrador social ex artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por entender que el apartado 3 de los artículos 42 y 43 de la Ley General Tributaria —que permite a las leyes “establecer otros supuestos de responsabilidad”, solidaria o subsidiaria según estemos en el 42 o en el 43— son una especie de patente de corso para el ejercicio administrativo de este tipo de acciones mercantiles, como sucedió en el caso que desembocó en la sentencia de la sección segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2023, pronunciada en el recurso 7395/2023. Me preocupa, por ejemplo, que se haya reconocido (v. gr. en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de noviembre de 2022) la posibilidad de que la Administración tributaria inicie un procedimiento de declaración de responsabilidad ex artículo 42.2 a) de la Ley General Tributaria frente a un administrador concursal al que se le reprochaba, no el haber causado un daño específico a la Administración, sino el haber intervenido en un acto —en el caso, la venta de una unidad autónoma, autorizada por el juez concursal— que se consideraba lesivo para la masa de la concursada, esto es, para todos sus acreedores y no solo para la Administración tributaria.

            Comparado con estas otras preocupaciones, que la Administración rebaje su condición de potentior personae a la de simple mortal para tratar de hacer valer los derechos que a estos últimos les concede el ordenamiento… pues sigue sin parecerme tan tan grave, la verdad. Quizá, porque a este servidor le gustaría que se reconociera esa misma capacidad de la Administración tributaria de actuar como cualquier otro sujeto de derechos y obligaciones a los efectos, por ejemplo, de ejercitar la acción prevista en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro frente a la aseguradora con la que el declarado responsable contrató un seguro de responsabilidad civil, al efecto de avenirse a suspender, por ausencia de todo periculum in mora, el pago de las deudas de las que este último debe responder. Os recuerdo lo que dice este precepto, para que me podáis entender:

“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”.

            Ya os digo yo ahora, querida mía, que cuando un asegurado, declarado responsable, puso en conocimiento de la Administración la existencia de un seguro de este tipo e invocó este precepto para obtener la suspensión de una deuda que excedía con mucho su capacidad económica, la propia Administración y los jueces de lo contencioso parecieron escandalizados con la sola insinuación de que la Administración pudiera acudir a la jurisdicción civil como un simple mortal, aunque fuera para la mejor y más eficaz defensa de su crédito tributario, y aunque con ello permitiera al responsable también descansar en paz.

            En fin, mi señora. Es posible que, después de todo, sí que me hayáis picado lo suficiente como para llegar a saltar. Perdonad que vuestro amigo abandone el estoicismo en estos tiempos de insania que nos toca vivir.

Un saludo afectuoso,
M. de Valmonte

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Tormentoso del Manzanares
3 de septiembre

            Oh, là, là!

            ¡Pues sí que conseguí haceros saltar, mon chéri! Aunque siendo esta materia grave y ligera, fuerte y débil, humo y plomo, fuego helado, salud que fallece, sueño que vela, esencial incógnita… no es difícil que hasta al más sereno e imperturbable de los seres pueda llegar a desquiciar.

            Quizá una objeción seria para ese ejercicio de acciones civiles por parte de la Administración sea que ahonda en la desigualdad de armas entre Administración tributaria y ciudadanos, si no le cabe al particular, en el otro lado de la moneda de lo que plantea la nota de la Agencia, exigir en vía civil las obligaciones que el ordenamiento impone a toda persona, cuando resulta que esa obligación recaería sobre la Administración tributaria. Por ejemplo, y como ya comentamos antes del verano, la que el artículo 1902 del Código Civil impone a todo mortal de indemnizar a otro por los daños causados, mediando culpa o negligencia, no solo por sus actos, sino también por sus omisiones. Pero voy ahora con las otras disquisiciones que os anunciaba.

            Muchas veces se ha afirmado que las acciones de responsabilidad frente a los administradores sociales por daño o por deudas reguladas, respectivamente, en los artículos 236 y 367 del texto mercantil tienen su trasunto tributario en las letras a) y b) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria. Me gustaría centrarme ahora en el supuesto de la letra a), del que ya hemos hablado otras ocasiones, y cuya naturaleza sancionadora fue recientemente confirmada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección segunda, en su sentencia de 2 de octubre de 2023, recaída en el recurso 8791/2021. Es precisamente algo oído acerca de la naturaleza sancionadora, no solo de este supuesto sino también del previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 42, lo que me hace cavilar. 

            No me lleva a cavilar el que se afirme que la responsabilidad de los administradores sociales prevista en la ley mercantil (artículos 236 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) carece de carácter sancionador, pues eso es algo que me parece obvio, y que solo conduce a poner en duda que el artículo 43.1 a) pudiera ser un trasunto de alguno de esos preceptos aunque quizá sí haya, en cambio, tal relación o parentesco entre el 367 de la ley mercantil y la letra b) del artículo 43.1 de la ley fiscal. Os ahorro la cita de los preceptos, querido, pues ya sé que los conocéis. Sí me ha dado qué pensar, en cambio, el saber que, a efectos concursales, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha negado naturaleza sancionadora al crédito que la Administración tiene frente a los declarados responsables. Y también la noticia de que una reciente monografía del profesor Rebollo Puig  —otro mucho más sabio que vos, querido mío— rechace el carácter sancionador de la responsabilidad en el pago de las deudas y sanciones del deudor principal tipificada por estos dos preceptos.

            Yo que antes creía ver todo claro, veo ahora que se me nubla la visión. Y como no puede olvidar la vista quien una vez la perdió, me dirijo a quien sé que sabrá ayudarme a recobrarla: ¿y vos, mi buen amigo?, ¿qué pensáis vos?

            Espero que no os quejéis de aburridos quehaceres que alarguen vuestras horas con este entretenimiento que os brindo para hacerlas muy muy cortas.  

            Un fortísimo abrazo,
Mme. Marínteuill

 

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Serenísima de la Sierra
13 de septiembre de 2024

            Querida amiga:

            Con el contento de ver la huella de vuestra mano, me olvidaría eternamente de lo que pensaba, si no fuera porque mi señora espera impaciente la respuesta y no quisiera yo que mi silencio fuera motivo de tormento desbordado que acreciera su desazón.

            Volvéis a preguntarme por la naturaleza de los supuestos de responsabilidad —ya lo hicisteis a propósito de otro precepto, el 42.2 a), hace ya tiempo— y tendré que insistir en algo que a la flaca sapiencia de este servidor —muy inferior, como bien recordáis, a la sabiduría de otros— le parece obvio: que antes de atribuir una u otra convendría aclarar qué se quiere decir, qué se quiere significar, con eso de “naturaleza”.

            A mi juicio, querida amiga, lo que quería significar la Sala Tercera, sección segunda, cuando calificó de sancionadora la de los artículos 42.1 a) y 43.1 a) de la Ley General Tributaria, es que la causa de esos concretos supuestos de responsabilidad, su origen, el porqué de la derivación, se encuentra en la participación en una infracción y no en la causación de un daño, ni en el incumplimiento de deberes especiales de vigilancia impuestos por el ordenamiento —sea el tributario, sea el que regula otras ramas del derecho—, ni desde luego en la realización de un hecho que ponga de manifiesto la capacidad económica de quien lo realiza. En mi opinión, madame, es ese origen de la responsabilidad en al menos estos dos concretos preceptos lo que obliga a que el procedimiento para declararla —esto es, el ejercicio administrativo de la acción declarativa de la responsabilidad— haya de respetar los derechos y garantías que el derecho sancionador reconoce a los justiciables.

            Por el contrario, si bien es cierto que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha negado naturaleza sancionadora a los supuestos de responsabilidad tributaria de los artículos 42.1 a) y 43.1 a) de la Ley General Tributaria a efectos concursales —respectivamente, en sentencias de 17 de junio de 2020 (recurso de casación 4186/2017) y 31 de octubre de 2023 (recurso de casación 3601/2020)—, no parece que con ello estuviera negando que la causa, el origen, de esos dos concretos supuestos de responsabilidad tributaria —el porqué de su existencia; la razón de que al responsable se le declare como tal— sea la participación en una infracción, sino simplemente constatando que la finalidad que cumple el crédito que surge para la Administración de esa declaración, la función que cumple esta institución de la responsabilidad tributaria, es la de garantía del crédito tributario.

            Mi opinión, querida, es que la naturaleza que a efectos concursales —esto es, a los efectos del ejercicio administrativo de su autotutela ejecutiva— deba tener el crédito de la Administración frente a alguien que ya ha sido declarado responsable es una cuestión distinta a la de la naturaleza que deba atribuirse al procedimiento que, en ejercicio de su autotutela declarativa, la Administración instruye previamente frente a ese responsable para declarar su responsabilidad. Y es que en esta compleja materia de la responsabilidad —grave y ligera, fuerte y débil, humo y plomo, como bien decís— las diferencias entre la acción declarativa y la acción ejecutiva se manifiestan no solo a efectos de prescripción pues la naturaleza de la segunda (del paraqué) de la responsabilidad es común a todos sus supuestos mientras que la de la primera (de su porqué) es, en cambio, diversa.

            De hecho la Sala Primera no ha dejado de reconocer esta dualidad cuando afirmó (en su sentencia de 10 de diciembre de 2020, pronunciada en el recurso 1394/2018) que “aunque una jurisprudencia antigua [sic] del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo consideró que el procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria se asemejaba a un procedimiento sancionador, tales pronunciamientos lo fueron a los únicos efectos de dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se tratara de una responsabilidad objetiva” y que “aunque le sean aplicables al procedimiento de derivación las normas del procedimiento sancionador, la deuda tributaria no pierde su naturaleza por el hecho de ser exigida a otros obligados tributarios que, por disposición legal, se colocan al lado del obligado principal”. Los resaltados son de este servidor, querida.

            En lo que respecta a la excelente e interesantísima monografía del profesor Rebollo Puig —Responsables de las infracciones administrativas lleva por título, y está editada por la Universidad de Sevilla (Instituto Clavero Arévalo), en Sevilla, 2023— no me parece que analice de forma específica la cuestión de la naturaleza de estos dos concretos supuestos de responsabilidad y ello podría hacer que sus conclusiones estuvieran empañadas por lo que puede, y debe, decirse respecto de otros.   

            Se dijo una vez en Verona —o en una Verona literaria e inmortal— que una rosa no dejaría de ser rosa, ni de esparcir su aroma, aunque de otro modo se llamase. Al juicio de este amigo vuestro, el procedimiento para dilucidar si alguien ha participado en la comisión de una infracción al efecto de hacerle arrostrar consecuencias muy severas —que no se circunscriben al daño que con su actuación se pudo causar a la Administración tributaria sino que se extienden al castigo que se impuso al infractor—, está indiscutiblemente teñido de un aroma sancionador, como también lo está el procedimiento en que, para hacerles arrostrar idénticas consecuencias, se dilucida si los administradores de la persona jurídica infractora hicieron posible con su conducta la propia comisión de la infracción. Que a la rosa no se le dé el tratamiento del que su aroma le ha hecho acreedora por el solo hecho de bautizarla con otro nombre puede desembocar en el riesgo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos quiso conjurar con su doctrina Engel: la elusión de las garantías propias del derecho sancionador. Porque he decir, querida señora, que la proyección de los criterios Engel sobre estos dos concretos supuestos de responsabilidad llevan a este servidor a reafirmarse, una vez más, en su carácter sancionador.

            En este sentido, el hecho de que el responsable tenga un derecho de reembolso, que es una de las principales razones que esgrime el profesor Rebollo Puig en defensa de su tesis, no excluye la severidad de las consecuencias que resultan de la declaración de responsabilidad ni con ello el criterio Engel de la gravedad de la sanción, si se toma en consideración que ese derecho de reembolso ha de ser ejercitado frente a alguien de quien ni siquiera la Administración tributaria —con todos sus recursos, con todos sus privilegios, con toda su capacidad de investigación— ha sido capaz de cobrar. Por otro lado, el otro argumento del profesor Rebollo Puig, en el sentido de que la declaración de responsabilidad tributaria se encuentre condicionada a la falta de pago del deudor principal, además de que debería muy a pesar nuestro ser objeto de matización cuando la responsabilidad, ¡ay!, es solidaria, no excluye tampoco la finalidad general preventiva y disuasoria que se busca con la tipificación de estas concretas conductas como supuesto de responsabilidad ni, con ello, el criterio Engel de la naturaleza de la infracción.

            En este sentido, la reciente decisión del propio Tribunal de Estrasburgo del pasado 12 de septiembre (demandas números 37977/23 y 8275/24, asunto Solanellas Solanellas contra el Reino de España) viene a concluir  (leed vos misma, si no me creéis, su párrafo 14) que la naturaleza sancionadora del artículo 40.1 de la vieja Ley General Tributaria del 63 (equivalente a la tipificada bajo el 43.1 a) de la vigente) conduce a la aplicación de los artículos 6 y 7 del Convenio, sin perjuicio de que, en ese caso concreto, no se apreciara la vulneración de la presunción de inocencia en la sanción impuesta por una culpa in vigilando. 

              O todo eso, al menos, es lo que entiende este amigo vuestro que queda no ya solo a vuestros pies sino también a los de todos aquellos cuya mayor autoridad y sabiduría tengáis a bien invocar.    

            Vuestro fiel servidor,
M. de Valmonte

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Tormentoso del Manzanares
23 de septiembre de 2024

            ¡Ay, mi señor!

            Soy triste juguete de la suerte. Cuando, gracias a vos, había conseguido, ya por fin, evadirme de mis cavilaciones, llega hasta mí noticia de que se pretende modificar la responsabilidad tributaria en materia de prescripción para amoldarla a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

            Os hago un breve resumen de mi entendimiento de esa propuesta normativa para que, por el amor de Dios, me ayudéis a dilucidar en qué medida ayuda a evitar la generación espontánea de gregores samsa tributarios.

            Esta nueva reforma distingue ya por fin —¡albricias!— entre la prescripción de la acción para declarar la responsabilidad (nuevo artículo 66.2 de la Ley General Tributaria) y la acción para exigir el pago de la ya declarada (nuevo inciso introducido en la letra b) del artículo 66.1)

            En relación con la prescripción de la acción declarativa, mi entendimiento de lo que se propone puede resumirse como sigue:

• que cuando se trata de declarar la solidaria su plazo empieza al término del período voluntario de pago del deudor principal o, de ser posteriores, desde el momento en que todos los hechos que constituyen el presupuesto de la responsabilidad hayan tenido lugar; que, en cambio, cuando se trata de declarar la subsidiaria, su plazo comienza desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios;
• que ese plazo se interrumpe, en primer lugar, por cualquier actuación de la Administración tributaria realizada con conocimiento formal del interesado dirigida o conducente a declararlo responsable y, en segundo lugar, por (a) la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase del ya declarado responsable, (b) las actuaciones realizadas con su conocimiento formal en el curso de esas actuaciones, (c) la declaración de concurso del deudor principal, (d) el ejercicio de acciones civiles o penales dirigidas al cobro de la deuda tributaria, y (e) la orden de un órgano jurisdiccional que ordene la paralización del procedimiento administrativo;
• que en los casos de las letras (c), (d) y (e) anteriores, la interrupción del plazo se prolongará hasta que cese esa causa;
• que aunque con carácter general la interrupción del plazo de prescripción [del derecho a liquidar o del derecho a cobrar, entiendo] frente al deudor no interrumpe la prescripción del derecho a declarar la responsabilidad, la suspensión de la acción frente al deudor en virtud de las letras (c) y (d) anteriores causa, como excepción, el mismo efecto en relación con el aún no declarado responsable, sin perjuicio de que no haya óbice alguno para proceder a su declaración.

            En relación con la acción ejecutiva para exigir el pago a quien ya es responsable el resumen de mi entendimiento de lo que dice es el siguiente:

• que el plazo de prescripción empieza al término del período voluntario de pago concedido al responsable;
• que ese plazo se interrumpe por las mismas causas previstas con carácter general para el del derecho a cobrar la deuda tributaria;
• que, con carácter general, la interrupción de la prescripción de la acción de cobro del deudor no afecta a la del responsable; que, como excepción, sin embargo, la suspensión de la acción frente al deudor o frente alguno de los responsables por litigio, concurso u otras causas legales causa el mismo efecto en relación con los sujetos solidariamente obligados al pago, aunque sean responsables.

       También introduce la reforma algunos cambios en el artículo 69 de la Ley General Tributaria sobre los efectos de la prescripción ganada que me parecen preocupantes, querido amigo, porque podrían abundar en la creación de espacios de inmunidad para esa Administración que con su inacción o ineficacia frente a un obligado tributario (deudor principal o responsable solidario) causa daño a un tercero (al responsable que debe responder solo después de los anteriores).         
        Mi querido y muy paciente señor, ¿podríais indicarme si algo echáis de menos, o de más, en esta propuesta normativa?

Queda expectante vuestra
Mme. Marínteuill

 

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Serenísima de la Sierra
3 de octubre de 2024

            No sufráis, querida amiga. Si lo pensáis bien, habéis encontrado el remedio de vuestra antigua desazón. ¿No es acaso cierto que un fuego apaga otro, un dolor mata otro dolor, una pena antigua a otra nueva? ¿De qué os quejáis, pues?

            La reforma tiene de bueno que, efectivamente, introduce esa distinción que se echaba de menos entre la acción declarativa y la ejecutiva pero, si me permitís ahora a mí compartir con vos mis cavilaciones, pienso que, para evitar gregores samsa tributarios, para un más eficaz respeto de los derechos de los justiciables sin menoscabar el interés general inherente a la defensa del crédito tributario, esa distinción entre acción declarativa y ejecutiva no debería haberse ceñido a la prescripción sino llevarse más lejos, para alinear su tratamiento con esa distinta naturaleza o función que una y otra cumplen y que os comentaba en mi última misiva. 

            Me explico.

            La distinción entre responsabilidad solidaria y subsidiaria solo tiene razón de ser, si se piensa bien, para la acción ejecutiva. Solo en ella se manifiesta claramente esa función de garantía del crédito público que comparten todos los supuestos de responsabilidad tributaria, y es respecto de esa función de garantía, y en especial respecto de la fianza, para la que el ordenamiento jurídico civil creó las categorías de solidaridad vs. subsidiariedad. Teniendo en cuenta lo anterior, echo de menos que la reforma no haya tenido en cuenta esto para modificar no solo la prescripción sino también el procedimiento y los requisitos para declarar la responsabilidad, primero, y para exigirla, después.  

            Por ello, si en este juego epistolar al que tanto aficionáis jugáramos hoy a ser legislador, mi propuesta normativa no se ceñiría a los artículos reguladores de la prescripción, sino que también introduciría algunos cambios en materia sustantiva (artículos 41, 42 y 43) y en materia procedimental (artículos 175 y 176). En este sentido, la finalidad de esa hipotética reforma “Valmonte” tendría como propósito principal evitar que el ejercicio de la acción declarativa (da igual de qué tipo de responsabilidad) se demore en el tiempo, de forma que la distinción entre solidaria y subsidiaria solo cobraría relevancia a efectos del ejercicio de la acción ejecutiva. Con ello se evitaría el riesgo de que acaezca esa situación, que tantísimo altera a mi señora, en la que alguien se levanta por la mañana con su patrimonio embargado por unos hechos que sucedieron in illo tempore —hace dos, tres, cuatro lustros— y sobre los que poca capacidad de prueba, y por tanto de defensa, tiene ya.

            A tal efecto, lo que propondría sería lo siguiente:

• Modificar el artículo 41.5 para suprimir su inciso final (el que dice que la declaración de la responsabilidad subsidiaria exige la previa declaración de fallido del deudor y de los responsables solidarios), para eliminar la posibilidad de adopción de medidas cautelares antes de la declaración de responsabilidad (quizá sí permitiendo su adopción antes del ejercicio de la acción ejecutiva), y para añadir que la exigencia de su pago al declarado responsable se llevará a cabo mediante la notificación de un requerimiento de pago. 
• Dedicar el artículo 174 al procedimiento para declarar la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) de forma que en su apartado 1 se señale que el acto declarativo de la responsabilidad (sin distinguir entre clases) podrá tener lugar antes o después del vencimiento del período voluntario de pago original del deudor tributario.
• Reservar el artículo 175 a las especialidades que puede presentar la declaración de la responsabilidad en algunos supuestos, como se hace ya para los sucesores del artículo 42.1 c).
• Dedicar el artículo 176 al procedimiento para exigir el pago de la deuda que proceda una vez declarada la responsabilidad, de forma que se diga que esa exigencia se materializará en un requerimiento de pago notificado al responsable, que cuando el responsable lo sea solidario ese requerimiento se enviará una vez terminado el período voluntario de pago [sin epíteto] del deudor tributario, y que cuando el responsable lo sea subsidiario ese requerimiento de pago se enviará una vez declarado fallido el deudor tributario y los responsables solidarios, quizá dando algún criterio, además, sobre cuándo procede adoptar tal declaración de fallido.
• Mantener la redacción que se propone al artículo 66 en el sentido de distinguir a efectos de prescripción de la responsabilidad la de la acción declarativa (nuevo 66.2) y la de la ejecutiva (nuevo inciso del 66.1 b).
• Modificar el artículo 67 para introducir un apartado 2 del siguiente tenor:

“El plazo para declarar la responsabilidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 66 comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el período voluntario de pago original del deudor principal o desde el momento en que todos los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad hubieran tenido lugar, de ser posteriores a aquel plazo.

El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables a que se refiere la letra b) del artículo 66.1 de esta ley se iniciará desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario concedido al responsable según lo previsto en el artículo 176 de esta ley”.

• Excluir el efecto suspensivo del ejercicio de acciones civiles o mercantiles frente al deudor sobre la prescripción de las acciones declarativa y ejecutiva frente al responsable, y concretar los supuestos en los que el concurso del deudor pudiera llegar a desplegar ese efecto suspensivo, en línea con lo dispuesto en el artículo 155 del texto refundido de la Ley Concursal. Si se así se hiciera, querida señora, el efecto suspensivo de la declaración de concurso del deudor sobre la prescripción de la acción ejecutiva del responsable debería quedar de todo punto excluido. También me parece, señora mía, que si así se hiciera, ese eventual efectivo suspensivo del concurso del deudor sobre la prescripción de la acción declarativa de la responsabilidad debería proyectarse solo sobre aquellos potenciales responsables que tienen una especial relación con la entidad concursada en el momento en que entra en concurso —socios, administradores (incluyendo quien represente al administrador persona jurídica), liquidadores o auditores—, y no aplicarse sobre otros que bien pudieran ser desconocedores de la situación concursal misma. Dicho esto, habida cuenta de la flaca sapiencia de este servidor, no estaría mal que, vos que gozáis de la cercanía y amistad, en esa tormentosa ciudad vuestra, de sabios verdaderos, verificarais esto que os digo y que surge de una mera lectura, sin mayor profundidad, de ese precepto concursal.
• Y sí, también propondría darle una vuelta a las propuestas que se plantean en el artículo 69 sobre el efecto de la prescripción ganada, para evitar que esas omisiones administrativas que afectan al orden de prelación que la ley ha dispuesto para el pago de una misma deuda tributaria por diversas personas puedan generar daños que nadie indemnizará.

            Creo que con estas modificaciones ya se atendería bastante a ese propósito principal de la reforma “Valmonte”. Y cierto es que al autor de esa hipotética reforma le gustaría que esta fuera más amplia y permitiera dar respuesta también a otros problemas, pero esas otras consideraciones de lege ferenda habremos de dejarlas para mejor ocasión, pues es poco el tiempo que se autoconcede el legislador para abordar esta materia y falta mucho aún que disponer.

Vuestro amigo presto siempre a disponer lo que mi señora tenga a bien abordar,
M. de Valmonte

 

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Tormentoso del Manzanares
11 de octubre de 2024

            Estuve a punto de dejar la lectura de vuestra última carta en sus primeras líneas para llamar y reprocharos de viva voz lo bien que se burla del dolor ajeno quien se sabe a salvo, en su retiro espiritual, de todo dolor tributario. Pero seguí leyendo confiada en vuestra amistad, pues sé que la verdadera es más pródiga de obras que de palabras; más rica en la esencia que en la forma… y no fallasteis, querido M. de Valmonte, no me fallasteis tampoco esta vez.

            Os quedo agradecida una vez más.

            Recibid pues un abrazo agradecido y un beso epistolar. En el mar de lágrimas en el que toca navegar, vuestras palabras son siempre como el buen viento: un impulso necesario para continuar.

Con cariño,
Mme. Marínteuill

 

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Nota aclaratoria. Referencias normativas

Mme. Marínteuill y M. de Valmonte, en la seguridad de que ambos conocen de qué están hablando, y con la voluntad de no hacer más tediosa de lo que ya es de por sí la lectura de su correspondencia a terceros indiscretos, no han querido alargar sus misivas con la cita de todos los preceptos legales que invocan en ellas. Suplo ahora esa omisión, incluyendo el texto legal no de todos, pero sí de los principales preceptos invocados, en deferencia a aquellos pacientes lectores (si es que alguno hubiere) que necesiten consultar el contenido de esos preceptos para entender el sentido de las elucubraciones de este capítulo epistolar.

Artículo 1902 del Código Civil.

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Artículo 1911 del Código Civil. 

Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Artículo 42 de la Ley General Tributaria. Responsables solidarios

1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción.

(…)

2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

(…)

Artículo 43 de la Ley general Tributaria. Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

(…)

Artículo 236 del texto refundido de la ley de sociedades de capital. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

(…)

Artículo 367. Responsabilidad solidaria por las deudas sociales.

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

(…)

Artículo 155 del texto refundido de la Ley Concursal. Interrupción de la prescripción.

1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
2. La interrupción de la prescripción no producirá efectos frente a los deudores solidarios, así como tampoco frente a los fiadores y avalistas.
3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra los administradores, los liquidadores, la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, y la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, así como contra los auditores de la persona jurídica concursada y aquellas otras cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta ley.
4. En caso de interrupción, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente a la fecha de la conclusión del concurso.