No querría que acabase este diario de confinamiento, sin abordar, aunque sea de forma conexa, uno de mis temas preferidos, que es el entorno de los criptoactivos y Blockchain.
Esta vez, lo hago a cuenta de unos comentarios con algún cliente y esas tentaciones que, de vez en cuando, aparecen en determinados foros o webs. Como suele suceder en todas los órdenes de la vida, el entusiasmo desmedido puede hacernos perder perspectiva y dañar precisamente la causa que pretende defender.
El tema en cuestión es la embargabilidad o no de los criptoactivos, especialmente, de las criptomonedas (Bitcoin, Ethereum, etc.). Circulan por las redes leyendas «tecnourbanas» que presentan, como una ventaja o incentivo, para la inversión y/o la utilización de las criptomonedas su condición de inembargables. Es más, se afirma que su tenencia evita la posibilidad de que las Administraciones públicas puedan efectuar embargos o adoptar medidas cautelares.
Aunque el tema puede abordarse desde múltiples perspectivas jurídicas, me centraré en la cuestión fiscal.
En el libro publicado recientemente con mi colega Ana Cediel («Fiscalidad de las criptomonedas» Editorial Ariel), entre otras muchas cuestiones, precisamente, se aborda esta cuestión en aras de evitar afirmaciones que puede depararnos alguna desagradable sorpresa.
Hay que separar los dos niveles, la realidad jurídica y la realidad fáctica.
De facto, podríamos afirmar que las criptomonedas son inembargables porque, para que sea posible adoptar limitaciones o restricciones a su uso y disponibilidad, es requisito que la Administración conozca y acceda a la clave criptográfica privada.
Así como el talón de Aquiles de las criptomonedas es la puerta de acceso (el wallet, el exchange, etc.) al correspondiente «Libro Mayor» (el Registro digital Distribuido) donde se anotan todas y cada una de las transacciones y se deja constancia de la titularidad de los poseedores; a su vez, el hecho que este acceso sea personal y confidencial, salvo que se acudan a métodos de dudosa legalidad, es inviable que la Administración disponga de las claves sin la colaboración de su titular nominal.
Aparte, los tenederos de criptomonedas, sobre todo cuando se emplean «monederos calientes» (conectados on-line), tienen una gran facilidad de «moverlas» o de cambiarlas, de cartera en cartera, de intermediario en intermediario. Esta movilidad, la facilidad de intercambio, incluso su fungibilidad, hacen extraordinariamente complejo determinar qué criptomonedas son las que quedan sometidas a traba administrativa.
Añadamos, a su vez, que, a día de hoy, salvo contadas excepciones, los proveedores de accesos (las empresas que prestan los servicios de cambio de divisa y criptomonedas, monederos, etc.) no están obligados a suministrar ningún tipo de información acerca de la titularidad de las criptomonedas, aparte de que, salvo muy escasas excepciones, estos operadores se encuentran localizados fuera de la jurisdicción española. Por tanto, lo más probable es que la Administración tributaria no obtenga ningún tipo de colaboración de este tipo de operadores.
Por si ello no fuese suficiente, aún en el supuesto de que la Administración tributaria (no sé muy bien cómo) lograse el listado de claves públicas y privadas de los titulares de criptomonedas que utilizan un determinado proveedor (permitiéndole su efectivo uso y disposición), es probable que no sea posible vincular o identificar las claves privadas con una identidad personal, es decir, con el efectivo y legítimo titular de las criptomonedas.
Téngase en cuenta que, para que un embargo o cualquier medida cautelar de limitación de uso y disposición sea válido, se exige demostrar que los bienes o derechos susceptibles de traba son de titularidad del deudor tributario. Este nexo es fundamental.
Por tanto, asumiendo que la Administración tributaria respeta la normalidad existente y se somete a los cauces legales y administrativos existentes (sin recurrir a atajos oscuros como con la denominada Lista Falciani), podríamos aseverar que, dada la complejidad operativa y tecnológica, de facto, las criptomonedas son un bien o elemento patrimonial de difícil ejecución o traba administrativa. Así, cualquier embargo o medida cautelar precisaría de la colaboración activa y voluntaria del poseedor de las criptomonedas.
Ahora bien, el que de facto las cosas sean así, no significa que jurídicamente lo sean. Al contrario, en tanto las criptomonedas forma parte de nuestro patrimonio personal (y no permanecen ocultas), están sujetas a la responsabilidad patrimonial universal de todo deudor (artículo 1911 del Código Civil). En este orden de cosas, como expresamente se recoge en el artículo 162 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, «Todo obligado tributario deberá poner en conocimiento de la Administración, cuando ésta así lo requiera, una relación de bienes y derechos integrantes de su patrimonio en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda tributaria».
Por tanto, para salvar la presunta responsabilidad patrimonial (bien sea a través de las sucesivas declaraciones tributarias como ante un específico requerimiento de información), el deudor tributario opte abiertamente por vulnerar la normativa vigente y se niegue a informar sobre la titularidad y/o posesión legítima de las criptomonedas. Un primer paso peligroso. Estaríamos ante un comportamiento presuntamente culpable o doloso y, apenas, encuentro interpretaciones legales que permitan evitar una posterior reprobación administrativa (y/o penal).
Tengamos presente que, según el artículo 169 de la Ley General Tributaria, en relación al orden de prelación de los bienes susceptibles de traba administrativa, las criptomonedas se encontrarían entre los bienes preferidos, por su liquidez y facilidad de realización. No obstante, dada la irregular naturaleza jurídica de las criptomonedas, existen dudas sobre el procedimiento administrativo a seguir pues, aunque, en algunos supuestos, los proveedores de servicios tienen estas facultades, no son entidades de crédito, depósito o similares que puedan ejecutar la cuantía a favor de la Administración tributación.
En cualquier caso, si la Administración tiene el debido conocimiento de los bienes, al final, se precisará que el deudor tributario no sólo consienta el acto de disposición, sino que lo ejecute. En estas, cualquier resistencia, obstrucción, excusa o negativa a la acción de la Administración tributaria será susceptible de calificarse como infracción tributaria, con la consiguiente sanción (artículo 203 de la Ley General Tributaria).
Finalmente, debemos recordar que, desde el momento en que se inicia la vía ejecutiva y no se atienden los sucesivos requerimientos de pago, cualquier operación que se realice con las criptomonedas susceptibles de traba podrían dar lugar a un potencial alzamiento de bienes, supuesto de hecho recogido en el artículo 257 del Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
En conclusión, las dificultades prácticas para la embargabilidad de las criptomonedas no deberían hacernos perder de vista que, los comportamientos elusivos, la ocultación y las posibles artimañas con ellas nos sitúan fuera de la legalidad vigente, expuestos a graves sanciones y, en su caso, en riesgo de asumir responsabilidades penales. Sería deseable que, puestos a explicarlo, lo expliquemos todo y no tentemos al Leviatán.