Es gibt noch Richter in Madrid!

En esta bitácora aún no ha sido objeto de comentario la comúnmente conocida como DAC6; Directiva 2018/822, que modifica por sexta vez -de ahí el “6”- la Directiva 2011/16 de Cooperación Administrativa en materia tributaria, DAC. Sí lo han sido los CBPs que, aunque íntimamente emparentados con ésta, son otra “guerra”.

Como es sabido, la transposición de esta norma comunitaria debería llevarse a cabo antes del 31/12/2019 -escenario que se me antoja complicado, dado el calendario electoral-, para su aplicación efectiva desde el 1/7/2020, si bien sus obligaciones de información se retrotraen al 25/6/2018 para los “mecanismos” -¡dale palabro!- que se hayan empezado a ejecutar desde esa fecha, estableciéndose para ello un plazo de declaración que vencerá el 31/8/2020. Todo muy ejemplar, vamos.

Pese a que, a día de hoy, las dos Cámaras del Parlamento están disueltas (aspecto éste no menor, como luego se verá), lo cierto es que desde el Ministerio de Hacienda -y, más en concreto, desde la Dirección General de Tributos- se ha gestado un anteproyecto de Ley de transposición que está constituido por una exposición de motivos, un artículo único (que, mediante dos apartados, introduce otras tantas disposiciones adicionales -la 24ª y la 25ª- en la Ley General Tributaria; LGT) y, a su vez, un proyecto de Real Decreto que, mediante un artículo único, da nueva redacción a los 45 a 49bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria (RD 1065/2007, de 27/7).

Es bien sabido que este nuevo “engendro” europeo (una máquina esencialmente concebida para “matar moscas a cañonazos” y/o “poner puertas al campo”), que corre el serio riesgo de pegar un tiro en el pie a muchos de los principios por los que se fundó la hoy UE, ha generado una gran inquietud en el ámbito profesional del asesoramiento fiscal en la medida en que, entre otras cosas, convierte a los asesores en delatores de sus clientes, aspecto éste que socava gravemente el secreto profesional y, con ello, introduce el insólito germen de la suspicacia en las relaciones entre los contribuyentes y sus asesores. Como vemos, muy edificante.

Y, precisamente por afectar al secreto profesional, estos proyectos normativos requieren la emisión de un preceptivo Informe del Consejo General del Poder Judicial que éste evacuó en la reunión de su Pleno celebrada el pasado 26/9. En esencia, lo que este Informe propugna es que:

-. Según el TJUE y del TEDH, el secreto profesional (tal y como éste se contempla en el artículo 542.3 LOPJ: “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”) debe ponerse en conexión con la definición de la profesión de abogado (que, a su vez, provee el apartado 1 de ese mismo precepto), siendo así que el secreto abarca las relaciones cliente-abogado en el ejercicio de la dirección y defensa en juicio o el asesoramiento y consejo jurídico.

-. Cuando un abogado participa en un “mecanismo transfronterizo de planificación fiscal” en su condición de “intermediario de primer nivel” (les confieso que llegado a este punto, mi cabeza ya ha girado 180º y no tengo garantía alguna de que retorne a su posición inicial que -advierto- es la natural), entendiéndose por tal “aquél que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información o que gestione su ejecución”, se entiende que actúa más como gestor de intereses ajenos que como profesional de la abogacía desempeñando la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento o consejo jurídico. De ahí que, en ese preciso contexto, el CGPJ considere -siempre según su interpretación- que esa actuación profesional no quedaría amparada por el secreto profesional. Ahí queda eso…

-. El texto sometido a consideración del CGPJ impide concluir de un modo determinante (¡ay, ay, ay!) si el asesoramiento jurídico prestado respecto a un “mecanismo transfronterizo” debe subsumirse en la idea de “intermediario” (y, como tal, obligado a declarar) o no, por ser invocable el secreto profesional. No es fácil -digo yo que nadie dijo que lo fuera- discriminar entre el llamado “asesoramiento participativo” y el “neutral”. Esa distinción será “probablemente difícil en la práctica” (no lo dudo, soy un convencido de ello, y de ahí que me tiemblen las piernas con toda esta milonga trufada de conceptos jurídicos indeterminados, todos ellos susceptibles de ser discrecionalmente interpretados por el actuario de turno a la hora de evaluar la eventual comisión de una infracción por la omisión de la tan cacareada comunicación), pero conceptualmente es posible y permite que el profesional de la abogacía, en el ejercicio de sus funciones propias, invoque su secreto profesional. Pufff, ¡qué pereza!

-. En virtud de todo ello, el CGPJ considera que es apropiado que el anteproyecto incorpore una regla en términos similares a la prevista en el artículo 22 de la Ley 10/2010 (que se focaliza en las actuaciones procesales llevadas a cabo por los abogados, despreciando el resto de nuestras tareas) o en los modelos contemplados en las transposiciones italiana o portuguesa que, asimismo, ponen el énfasis del secreto profesional cuando se interviene en procesos judiciales (incluido el asesoramiento sobre su propia viabilidad o elusión; lo que lejos de ayudar puede venir a complicar el aprehender en sus justos términos el genuino alcance del escenario).

No les voy a ocultar que toda esta argumentación me preocupa…, ¡mucho!

Por eso, y aunque no tenga más efecto que el quedarme satisfecho con mis propios principios, hubiera preferido que la posición del Pleno fuera la defendida en el Voto particular emitido por el Vocal D. Enrique Lucas Murillo de la Cueva (al que se adhiere, Dña. Roser Bach i Fabregó) que, de un modo sintetizado hasta el extremo, apunta que:

-. Dado que la consulta formulada por el Ejecutivo está fechada el 1/7/2019, a esa fecha el Gobierno estaba en funciones (desde el 28/4 inmediato anterior), circunstancia que ya por sí sola le inhabilita para presentar proyecto normativo alguno ante el Parlamento ni, por tanto y en lógica consecuencia, para solicitar el preceptivo informe al CGPJ; y todo ello en virtud del artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27/11, del Gobierno. Y así, la opinión del Pleno -y aquí me permitirán que, dado lo kafkiano de la situación, reproduzca literalmente los términos del Voto- “que sostenía que, pese a todo, ha de primar la colaboración institucional y que hemos de contribuir mediante nuestro informe a la correcta y ajustada formulación del texto refundido, no me parece de recibo. Olvida que estamos obligados a ejercer nuestras competencias, también la emisión de informes, respetando la integridad del ordenamiento y eso implica que no debamos intervenir en un procedimiento cuya instrucción y terminación no es que carezca de título habilitante, sino que cuenta con una prohibición expresa”. Ciertamente podrá decirse más alto, pero no más claro.

-. El propósito del anteproyecto es delimitar el alcance del secreto profesional del ejercicio de la abogacía, tal y como éste se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución. Y esa delimitación pretende hacerse distinguiendo dos tipologías de actividades: la defensa en litigios (ya sean judiciales o arbitrales) lo que incluye el evitarlos, y las demás realizadas por los abogados al igual que otros profesionales que no lo son. Sólo la primera, en virtud del anteproyecto, sería acreedora del secreto profesional. El rechazo del Voto a este planteamiento tiene un doble fundamento: i) esa delimitación afecta a un derecho fundamental y, consecuentemente, debe realizarse mediante una Ley Orgánica y no mediante una ordinaria (es decir, la reforma de la LGT no sería la vía legislativa adecuada); y ii) el artículo 542.3 LOPJ regulador del secreto profesional de la abogacía no ampara ese pretendido deslinde pues reconoce la aplicación del secreto profesional tanto en la defensa procesal como en el asesoramiento o consejo jurídico en general.

Desde hoy, pues, me proclamo públicamente firme seguidor de los postulados de D. Enrique Lucas Murillo de la Cueva: Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto y Doctor en Derecho por la UCM. Administrador Civil del Estado (exc.), ha sido Secretario General de Régimen Jurídico en el Gobierno Vasco y Presidente de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco. Actualmente, Profesor Titular de Dº Constitucional en la Universidad del País Vasco y Catedrático acreditado en la misma disciplina. Socio de Gómez-Acebo & Pombo y Director de esa firma en Bilbao (extremo éste último, dicho sea de paso, que me chirría que sea compatible -como, de hecho, lo es- con el desempeño de la función de Vocal del CGPJ).

#ciudadaNOsúbdito

 

Anímate a participar y déjanos tu comentario.

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.