Una de las principales novedades de la publicitada y cacareada Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de empresas emergentes (más conocida como Ley de Startups), es la incorporación al ordenamiento del Territorio Común de un tratamiento fiscal específico para cierta remuneración, por éxito, que obtienen los gestores de fondos y entidades de capital-riesgo.
Dejando de lado prejuicios y mitos, la realidad es que el sector de capital-riesgo (private equity, en especial, venture capital) es clave para el desarrollo y el crecimiento de nuevas empresas e iniciativas económicas pues facilita la financiación de los proyectos, de forma alternativa y complementaria al sector público y al sistema financiero tradicional (bancos y entidades de crédito).
Este sector se conforma a partir de la existencia de múltiples inversores privados con excedentes de liquidez y/o recursos financieros dispuestos a asumir el riesgo y la ventura de aportar su capital a terceros a cambio de maximizar su futuro retorno. Ahora bien, como sucede habitualmente, el que una persona disponga de recursos financieros para la inversión no implica necesariamente que tenga la capacidad/conocimientos adecuados y/o el tiempo suficiente para encontrar oportunidades de negocio, evaluarlos, tomar las decisiones operativas y, además, gestionar el desarrollo de la propia inversión. Es ahí donde aparecen los gestores profesionales.
Así pues, por un lado, tenemos unos potenciales inversores, con una tesorería sobrante que, de forma individual o agregada, deciden poner su capital a disposición de terceros con la esperanza, no sólo de recuperar este capital, sino participar de los frutos del éxito empresarial de la sociedad o proyecto financiado. Asimismo, por otro lado, tenemos los gestores, personas con una presunta capacidad y disponibilidad, que asumen la tarea de gestionar y materializar la inversión, a cambio de una determinada remuneración, con el objetivo primordial de que los inversores obtengan el rendimiento esperado.
Pues bien, para el buen funcionamiento de esta relación entre inversores agregados (a través de ciertos vehículos societarios, como fondos de inversión y/o entidades de capital-riesgo) y los gestores (bien sean personas físicas o jurídicas), se suelen pactar que los segundos obtengan una adecuada retribución acorde a su trabajo y dedicación, así como para sufragar la operativa necesaria.
En primer lugar, es habitual que existan una remuneración fija u ordinaria, así como compensaciones (habitualmente, configuradas como comisiones de gestión) que tratan de sostener el coste operativo ordinario de funcionamiento (los gastos de los trámites administrativos y/o legales, asesorías legales, financieros, etc.) tanto del vehículo jurídico para la inversión (fondo o entidad de capital-riesgo) como del equipo gestor.
Sin embargo, al objeto de que los gestores se vean suficientemente motivados para lograr el máximo retorno posible y alinear sus intereses al de los inversores, es frecuente que se pacte una determinada retribución de carácter extraordinaria, vinculada directamente al éxito o consecución de los objetivos de la inversión. A esta remuneración excepcional se le denomina, en términos coloquiales, como «carried interest».
Aunque la traducción literal sería «interés devengado», la naturaleza del «carried interest» es más próxima a una cierta participación en ganancias que a la retribución de una cesión de capitales (interés). De hecho, el «carried interest» tiene importantes semejanzas a la eventual liquidación y distribución de los frutos de un negocio en común entre un gestor y un partícipe en un contrato de cuenta en participación. Es más, en la práctica habitual, se suele hablar de que el gestor adquiere un derecho a participar en las ganancias futuras, como si se tratase de un socio/partícipe adicional.
Otra de las singularidades de esta remuneración atípica, contingente y variable, es que el derecho a su percepción (su exigibilidad jurídica) normalmente se postpone hasta que no se produzca la desinversión parcial o total y se materialice el resultado de la operación. Por tanto, con estos elementos, tenemos una renta con evidentes notas de irregularidad (se genera en varios años y se percibe de forma única al devengo de la misma).
A este respecto, conviene traer a colación la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, de 1 de febrero de 2023 (Rec. 242/2019), en las que reconoce el carácter irregular de las retribuciones variables o «carried interest» percibidas (o imputadas) por un gestor persona física y, en consecuencia, admite la aplicación de la reducción del rendimiento en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), pese a la actividad desarrollada por el profesional y la eventual recurrencia de este tipo de percepciones en el tiempo.
En cuanto al «carried interest«, existen distintos modelos para determinar su cálculo según las características de los fondos gestionados y los objetivos fijados por los inversores, si bien, la modalidad más frecuente consiste en establecer un umbral o rentabilidad mínima (la denominada, «hurdle rate» o «tasa de obstáculo»). En concreto, el gestor sólo tendrá derecho al «carried interest» si la rentabilidad final de la inversión (deducidas sus propias comisiones ordinarias de gestión) tras el acaecimiento del hito supera la rentabilidad mínima previamente establecida. De hecho, se suele acordar que, si no se supera este umbral, la rentabilidad le corresponde íntegramente al inversor (por ello se habla de «rentabilidad preferencial») y el gestor sólo participará en un porcentaje predeterminado sobre la parte que exceda el objetivo mínimo.
Hasta la entrada en vigor de la nueva normativa reguladora, la doctrina administrativa se había pronunciado optando por calificar esta renta extraordinaria de naturaleza laboral o mercantil (derivada de actividad económica), negando explícitamente que pueda tener un tratamiento asimilado a dividendos o participaciones en beneficios (tanto a los efectos de su integración en la declaración del IRPF del perceptor persona física o, en su caso, para la aplicación de las exenciones y deducciones por participaciones en beneficios en el caso de personas físicas).
En concreto, en la contestación a la Consulta 1688-03, de 22 de octubre, reiterada en la resolución V5220-16, de 7 de diciembre, la Dirección General de Tributos había resuelto expresamente que «la participación en beneficios del fondo de capital-riesgo obtenida por personas físicas por su condición de miembros del equipo gestor tendrá para estos la consideración de rendimientos del trabajo o, en su caso, de su actividad económica, dependiendo de cuál sea su relación (laboral o mercantil) con la Sociedad Gestora, sin que proceda calificarlos como rendimientos del capital mobiliario«.
Es más, pese a que suponga una participación directa o indirecta en los beneficios o ganancias, la DGT expresamente había aclarado que, «en relación con el «carried interest» (…) el mismo no parece responder a un concepto económico de dividendo, sino que se asimila a la contraprestación obtenida por la entidad gestora como consecuencia de la actividad desarrollada por esta» y, por tanto, no tendrá acceso al régimen de exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Por tanto, hasta la fecha la entrada en vigor de la nueva norma (23 de diciembre de 2022), la percepción de este tipo de rentas por una persona física se calificaba como rendimiento del trabajo personal o de la actividad económica y, por tanto, sujeto a la escala general del gravamen del IRPF. Como hemos apuntado, en todo caso, cabría valorar la posible aplicación de la reducción de la cuantía sujeta a gravamen por irregularidad en el ámbito del IRPF.
La nota discordante vino, como suele ser habitual, de uno de los Territorios Forales, en concreto, el de Guipúzcoa, con ocasión de la aprobación de la Norma foral 3/2019, de 11 de febrero, de aprobación de determinadas tributarias para el año 2019, en las que establece un tratamiento fiscal específico para este tipo de rendimientos muy favorable y competitivo frente al aplicado en el Territorio Común. En concreto, de forma similar a lo que sucede en otros países del entorno europeo, se opta por calificar dichas rentas como rendimientos del capital mobiliario y, por tanto, sujetas a la escala reducida de gravamen del ahorro. A partir del año 2020, la Diputación foral de Navarra siguió un camino similar (Ley foral 29/2019, de 23 de diciembre).
En cambio, el territorio foral de Vizcaya (en primera instancia a través de la modificación reglamentaria vía el Decreto foral 125/2019, de 21 de agosto y, posteriormente, en la Norma foral 1/2020, de 18 de marzo), de forma expresa, se mantiene la calificación de rendimientos derivados del trabajo, pero atendiendo a los aspectos temporales de su generación, establece una reducción por irregularidad del 50% del importe y sin límites máximos. En este sentido, el territorio foral de Álava (Norma foral 25/2019, de 20 de diciembre), introdujo una medida similar, aplicable a partir del 1 de enero de 2020.
Por tanto, ante la competencia fiscal de los territorios forales, la Ley de Startups añade una nueva disposición adicional, la quincuagésima tercera (53), a la actual Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF.
La nueva regulación (para el Territorio Común) no modifica la calificación de la renta, sino que expresamente se reafirma al decir que, «tendrán la consideración de rendimientos del trabajo los derivados directa o indirectamente de participaciones, acciones u otros derechos, incluidas comisiones de éxito, que otorguen derechos económicos especiales en alguna de las entidades relacionadas en el apartado 2, obtenidos por las personas administradoras, gestoras o empleadas de dichas entidades o de sus entidades gestoras o entidades de su grupo».
Conviene observar que el legislador establece una calificación cerrada con independencia del vínculo del gestor con el vehículo de inversor, bien sea laboral o mercantil. Es decir, a los efectos del IRPF, el «carried interest» en ningún caso formará parte de los rendimientos de la actividad económica (empresarial o profesional) del perceptor. Puede parecer poco significativo o circunstancial, pero, puede tener efectos colaterales imprevistos, como que la percepción e imputación del «carried interest» pueda afectar o condicionar la aplicación de los beneficios fiscales de empresa familiar (en especial, el cómputo de la principal fuente de renta).
Es decir, sin entrar expresamente al detalle, el legislador espera que, con esta calificación, el eco del IRPF resuene en otras figuras tributarias, como puede ser el Impuesto sobre Sociedades (IS) o el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Por consiguiente, este efecto expansivo parece que debería ser suficiente para cerrar las puertas sobre la aplicación de la exención del artículo 21 de la Ley 27/2014 o las deducciones por doble imposición, para dividendos y ganancias patrimoniales.
La novedad sustancial se recoge en el apartado 3 de la Disposición adicional, pues, a partir de ahora, estos rendimientos del trabajo «se integrarán en la base imponible en un 50 por ciento de su importe, sin que resulten de aplicación exención o reducción alguna«.
Este último aserto es relevante porque cierra la puerta a la aplicación concurrente de la reducción por irregularidad (artículo 18.2 de la LIRPF) o, incluso, la exención por trabajos realizados efectivamente en el extranjero (artículo 7.p de la LIRPF). No es que la norma establezca una incompatibilidad entre la integración parcial del «carried interest» y otros incentivos fiscales, sino que, según la redacción vigente («se integrarán«), pareciera que el legislador no da opción al contribuyente, el cual vendrá obligado, sí o sí, a incluir en su declaración directamente el 50% del rendimiento.
En la reciente Resolución V2295-23, de la Dirección General de Tributos, de fecha 31 de julio, el organismo consultivo aclara que este tratamiento fiscal especial «no se configura como una reducción sobre el rendimiento, sino que directamente supone una integración del 50 por ciento del rendimiento en la base imponible«, por ello, sostiene que, la cuantía a tener en cuenta para las retenciones o ingresos a cuenta del IRPF será sólo el 50% de los rendimientos del trabajo que puedan acogerse a dicho régimen.
Por otro lado, en cuanto a la percepción indirecta del «carried interest«, la misma consulta de la DGT, aclara que la remuneración extraordinaria que obtenga la persona física no tiene porqué proceder, cobrarse, directamente del vehículo inversor (apartado 2 de la Disposición adicional) sino que se aplicará también a los incentivos o bonos que obtenga el gestor de la empresa con la que tiene una relación laboral o mercantil (administrador, trabajador o profesional), si el incentivo/bono al gestor esté vinculado y condicionado a la atribución y obtención del «carried interest» por esta última entidad.
Resulta llamativo que, en el caso de esta percepción indirecta, aunque puedan acogerse al tratamiento especial del «carried interest«, las retenciones o ingresos a cuenta deben practicarse de acuerdo con la condición del perceptor (persona física) respecto de la entidad gestora pagadora. Según la DGT, si actúa como administrador deberá aplicar el tipo fijo del 35% (o 19%, en determinados supuestos), en cambio, si es empleado, entonces, debe seguir las tablas de gravamen (artículos 80 y siguientes del Reglamento del IRPF).
Como cabía esperar, este singular tratamiento tributario exige el cumplimiento de ciertos requisitos.
En primer lugar, sólo aplicará respecto de aquellas participaciones, acciones o derechos económicos percibidos por los gestores en una relación cerrada de vehículos de inversión, señalados en el apartado 2 de la nueva disposición adicional: esto es, fondos de inversión alternativa de carácter cerrado (con carácter general, las entidades y fondos de capital-riesgo, fondos de emprendimiento social europeos y los fondos de inversión a largo plazo europeos) así como otros organismos análogos (sea lo que sea lo que ello quiera decir).
Resulta un tanto perturbador que se pretenda hacer una relación cerrada y, a la vez, no se concrete el concepto de «organismos de inversión análogos«, dejando en manos de la Administración tributaria concretar de qué estamos hablando.
Como era obvio, en la primera contestación de la DGT ya tiene que entrar a matizar sobre la cuestión, dejando dicho que, «con relación a qué organismos de inversión pueden considerarse análogos a los previstos en los ordinales 1º a 4º del apartado 2.a) de la disposición adicional quincuagésima tercera de la LIRPF a los efectos de la aplicación del régimen previsto en la citada disposición, este Centro Directivo estima que no cabe efectuar una generalización sobre qué tipo de organismos de inversión extranjeros pueden considerarse análogos a estos efectos, sino que la aplicación de la citada disposición para entidades extranjeras distintas de las enumeradas en la letra a) de su apartado 2 requerirá un análisis caso por caso sobre su analogía.» O sea, que seguimos sin la adecuada claridad si bien, establece como criterio que una entidad extranjera será «análoga» si reúne los requisitos legales exigidos por la normativa española reguladora de los distintas entidades y fondos de inversión alternativos.
En cualquier caso, convendría tener en cuenta la jurisprudencia existente en materia de fondos de inversión residentes en países terceros (no UE/EEE) y el consiguiente análisis de comparabilidad a realizar, al objeto de que una manifestación de capacidad económica tenga el mismo trato y no se impongan restricciones o diferencias en el tratamiento fiscal que entren en conflicto con los principios comunitarios de libre circulación de capitales. A este respecto, debemos tener presente los criterios expuestos en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, número 460/2023, de fecha 11 de abril de 2023, que nos servirán para evaluar si una entidad no residente reviste una forma análoga o comparable a las que la normativa expresamente contempla en nuestro ordenamiento interno y, por tanto, si los derechos económicos especiales dan derecho al tratamiento fiscal especial.
Aparte, en el apartado 3 se establecen dos requisitos específicos:
«a) Los derechos económicos especiales de dichas participaciones, acciones o derechos estén condicionados a que los restantes inversores en la entidad a la que se refiere el apartado 2 anterior, obtengan una rentabilidad mínima definida en el reglamento o estatuto de la misma.
b) Las participaciones, acciones o derechos se mantengan durante un período mínimo de cinco años, salvo que se produzca su transmisión mortis causa, o que se liquiden anticipadamente o queden sin efecto o se pierdan total o parcialmente como consecuencia del cambio de entidad gestora, en cuyo caso, deberán haberse mantenido ininterrumpidamente hasta que se produzcan dichas circunstancias.
Lo dispuesto en esta letra será exigible, en su caso, a las entidades titulares de las participaciones, acciones o derechos. (…).»
En cuanto al primero de ellos, consiste básicamente en que el esquema retributivo a éxito y excepcional contemple un umbral mínimo, es decir, un modelo basado en «hurdle rate» como elemento determinante del devengo. Por consiguiente, cualquier otro esquema de cálculo y/o devengo de la remuneración del gestor que no contemple dicha rentabilidad mínima no sería susceptible de aplicar este régimen tributario específico.
Conviene apuntar que, en los territorios forales de Álava y Vizcaya (así como en el anteproyecto y proyecto de la Ley de Startups), se alude a «una rentabilidad mínima garantizada definida«, una exigencia especialmente confusa. Se desconoce el sentido de esta precisión, pues no es lo mismo pactar una rentabilidad objetivo a partir del cual nace el derecho del gestor a percibir la remuneración, que garantizar o asegurar un objetivo de rentabilidad. Finalmente, en la redacción definitiva de la Ley 28/2022 se ha eliminado el término «garantizada», si bien, curiosamente, se mantiene en los territorios forales.
El segundo requisito atañe a la singularidad de la irregularidad de estas rentas. Así pues, la norma establece un periodo mínimo de 5 años (a diferencia del plazo de 2 años que se indica en el artículo 18.2 de la LIRPF para los rendimientos del trabajo). La norma tiene que aclarar que no se refiere tanto a la permanencia del gestor, sino de la entidad titular de las participaciones, acciones o derechos (al titular del «carried interest»), por tanto, lo relevante es que, desde el establecimiento y aprobación inicial y la fecha del devengo (en el momento del hito que origina el pago/cobro de la renta) transcurran el plazo de 5 años.
Sin embargo, resulta, cuando menos sorpresivo, que la Dirección General de Tributos (V2295-23) haya admitido que puedan obtenerse cobros anticipados de «carried interest» antes del transcurso del plazo de 5 años, sin que ello suponga un incumplimiento del requisito, siempre y cuando las participaciones, acciones o derechos económicos se sigan manteniendo hasta que finalice el citado plazo. Obviamente, si no se cumple el plazo de 5 años y se han percibido rendimientos por anticipado, deberá regularizarse la situación conforme el artículo 122.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (es decir, imputar en el ejercicio del incumplimiento el 50% que no había sido integrado en los periodos anteriores).
Por último, se concreta que, este régimen específico no será de aplicación cuando los derechos económicos especiales procedan directa o indirectamente de alguna entidad residente en un país o territorio calificado como jurisdicción no cooperativa o con el que no exista normativa sobre asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria en los términos previstos normativa vigente.
Como vemos, el nuevo régimen tributario aparece con tantas luces como sombras y, en los próximos años, seguramente, serán necesarios pronunciamientos administrativos y/o en vía jurisdiccional que permitan resolver las múltiples dudas con ocasión de trasladarla a la práctica cotidiana.