La huida de la AEAT hacia el Derecho privado

La Agencia Tributaria ha decidido rescatar para su solaz el Derecho civil y, posiblemente errados, a algunos no nos termina de convencer el modo en que lo hace y el motivo que fundamenta semejante actuación. Como la base de toda disputa jurídica es mayormente argumentativa, me arriesgo a lanzar un batiburrillo de ideas al aire, siempre con el mayor de los respetos a quienes sostienen una opinión contraria, consciente de que en el mejor de los casos acabarán como merecen, sirviendo de posavasos en alguna mesa camilla.

Dejando al margen ciertas referencias en su Plan Estratégico 2024-2027 y recientes Directrices de los Planes de Control, se han publicado dos análisis, curiosamente difundidos en la sede electrónica de la AEAT (la nota de 29 de mayo de 2024 sobre las acciones civiles y la mejor defensa del crédito público y el de 27 de marzo de 2026 sobre la naturaleza de la responsabilidad del artículo 42.2 a] de la LGT) que proclaman que cuando los instrumentos administrativos se muestran insuficientes la Hacienda Pública puede comparecer como un acreedor más ante la jurisdicción civil para ejercitar la nulidad por simulación o la acción pauliana. Lo inquietante no es la afirmación general, sino el supuesto que con singular candor confiesa la primera nota: que acudirá a esas acciones cuando haya prescrito el derecho a declarar la responsabilidad tributaria del artículo 42.2 a) de la LGT. Se trata de reanimar al paciente aplicando un desfibrilador no homologado; de recuperar fuera del marco de la ventana de la tolerancia lo que se dejó escapar por la puerta principal del ordenamiento del ramo.

A la discutible taxonomía de estas expresiones nos hemos referido, tanto mi querido Esaú Alarcón como un servidor en esta misma bitácora (aquí, aquí y aquí), haciendo ahora formal, público y sincero ofrecimiento al autor de aquellas notas para que, si lo desea, utilice este humilde blog y evite incurrir en las patologías que en las entradas enlazadas se exponen.

Los Maestros García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández se ocuparon hace décadas de diseccionar la huida del Derecho administrativo; esto es, el recurso de los poderes públicos a las formas del Derecho privado para desempeñar cometidos que reclaman el ejercicio de potestades administrativas, eludiendo las rigideces y los controles del régimen público. La respuesta dogmática no pasa por prohibir la huida, sino privarla de provecho, de suerte que las garantías viajen siempre con la potestad y no puedan abandonarse mudando de ropaje. Lo que la AEAT ensaya es la imagen especular de aquel fenómeno. No se trata de una deserción hacia las formas privadas por comodidad, sino del recurso a acciones civiles para vivificar una potestad pública ya extinguida.

Sonroja recordar que las potestades administrativas no son derechos subjetivos. A diferencia del particular, que puede hacer cuanto la ley no le prohíba, la Administración solo puede realizar aquello que la ley le autoriza. Toda su actuación radica en el ejercicio de un poder previamente atribuido por la norma, de modo que, sin esa atribución, no puede actuar. Y el poder así conferido es, además, funcional; mientras el titular de un derecho lo ejerce en su propio interés y puede renunciar a él, la potestad debe ejercitarse en interés ajeno al propio del titular, no para provecho de quien la ostenta, sino al servicio de la comunidad, a la que la Administración ha de servir con objetividad y sometimiento pleno a la ley y al Derecho (artículo 103.1 de la CE). De ahí que las potestades sean indisponibles para quien las ostenta (inalienables, intransmisibles e irrenunciables), por ser creación del Derecho y, aun siendo imprescriptible su titularidad, su ejercicio queda sometido a los plazos de prescripción o de caducidad que la ley fija.

La Administración no es dueña de sus poderes, los ejerce dentro del cauce y para el fin que la ley señala, sin disponer de ellos a su arbitrio. En el plano tributario la consecuencia se agudiza. No existe una potestad de imposición única, sino un conglomerado de potestades tributarias, cada una con su presupuesto, su fundamento, su procedimiento y su plazo. La de declarar la responsabilidad del artículo 42.2 a) de la LGT es una de ellas, perfectamente acotada; y ninguna potestad puede emplearse para suplir a otra (no son intercambiables).

Ese estatuto no es una creación reciente. La dogmática mostró que la relación tributaria, aun participando del genus de la obligación, se gobierna por reglas de Derecho público que le son propias. Y de esa autonomía no se sigue una licencia para la Hacienda, sino un límite, que no permite tomar prestados ritos ajenos y extraños a su configuración. Guste o no, la esfera financiera responde al régimen de comunidad frente al de personalidad y sus instituciones son naturales o típicas del derecho público; esto es, la Hacienda no toma sus poderes del Código Civil; los recibe, tasados, de la ley fiscal, y fuera de ese perímetro no hay poder que ejercer ni vacío que el Derecho privado venga a colmar.

El privilegio más expresivo de ese régimen es la autotutela, la capacidad de la Administración de declarar y ejecutar sus propios actos, de hacerse justicia a sí misma, sin recabar la previa tutela del juez, sin perjuicio del ulterior control jurisdiccional. Pero esas prerrogativas exorbitantes imponen, en afortunada síntesis, equilibrio entre garantías y privilegios. Quien pretende conservar las prerrogativas (la ejecutividad, la presunción de validez) no puede desprenderse a la vez de las garantías (el procedimiento, la prescripción, el control jurisdiccional natural), que es precisamente lo que ocurre con el ejercicio de pretensiones civiles, quebrando ese equilibrio por su base. No puede invocarse la condición de poder público para lo que beneficia y la de acreedor común para lo que estorba.

La experiencia del levantamiento del velo ilustra lo que se trata de razonar. Una construcción jurisprudencial fundada en razones de equidad y justicia que se materializa en la doctrina del disregard of legal entity (abuso de la personalidad jurídica) o piercing corporate veil (levantamiento del velo corporativo), sistematizada por Rolf Serick en 1954 (Rechstform und realität jurisdichten personen) sobre la idea del abuso de la persona jurídica y naturalizada en España por Federico de Castro. Una técnica, en suma, forjada para los tribunales y reservada a ellos: solo un juez imparcial, en un proceso con todas las garantías, puede prescindir de la personalidad jurídica sin lesionar la tutela judicial efectiva; descansa, en el fondo, en un delicado equilibrio entre seguridad jurídica y justicia material. Cuando el legislador la incorpora a la autotutela administrativa, el acreedor atesora sus privilegios, pero, eso sí, bajo el marco de lo estrictamente dispuesto en la LGT, ex artículo 43.1 g) y h) de la LGT (vid. STS de 20 de octubre de 2025, Rec. 5702/2023). Ese es el peaje, si me permiten la expresión, por imperativo legal.

Se aparece una objeción de fondo a la huida a la que nos referimos. No hay laguna que colmar. En la concepción estatutaria de García de Enterría, el Derecho administrativo es el Derecho común de las Administraciones públicas, dotado de la capacidad de integración conforme a principios propios; de suerte que solo le está dado acudir por remisión al Derecho privado para integrar vacíos genuinos (señaladamente en materia contractual).

La supletoriedad del derecho común recogida en el artículo 7.2 de la LGT, opera únicamente ante una laguna real, cede siempre ante la norma especial y nunca autoriza la analogía (por no tener sentido) en las materias en que el remedio ya está tipificado. Por uno u otro camino se llega al mismo lugar: donde el legislador ha tipificado el modo de ejercer su potestad no cabe acudir al Código Civil para suplantarla. Y en lo que concierne a la responsabilidad por causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria (una descripción con matices claramente antijurídicos que trata de reparar actos ilícitos), desde que la Ley 25/1995 introdujo el antiguo artículo 131.5 de la LGT de 1963 (hoy artículo 42.2 a de la vigente), la reacción frente al fraude de acreedores quedó transformada en una responsabilidad tributaria, con su presupuesto y su procedimiento propios.

Recordar que el ejercicio de las potestades prescribe causa cierto rubor. Para estos casos el Tribunal Supremo (v. gr., STS de 14 de octubre de 2022, Rec. 6321/2020), ha reiterado que el plazo de 4 años para la declaración de la responsabilidad del artículo 42.2 a) de la LGT se computa desde que se produjeron los actos de ocultación o transmisión. Extinguido el derecho de la Administración por el transcurso del tiempo, lo que queda no es una laguna, sino la justicia capitulando ante la seguridad jurídica. Opera entonces con todo su vigor el viejo brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegans: la Administración no puede invocar, para recomponerla, su propia torpeza.

Ciertamente, la prescripción protege al ciudadano frente a la acción indefinida del Estado y sanciona la inactividad de quien pudo actuar y no lo hizo; consentir que la Administración Tributaria recupere por el cauce civil los créditos que ella misma dejó prescribir es, como primer pronunciamiento, un desprecio a la LGT, el ius commune de los actos fiscales; en otros términos, una ruptura con la legalidad fiscal.

El artículo 7.2 del Código Civil no opera como norma supletoria al servicio de la Hacienda, sino como límite general de toda actuación jurídica; de hecho, emplear la jurisdicción civil para sortear las garantías del procedimiento administrativo es un fraude proscrito. Y la propia subsidiariedad de la acción rescisoria por fraude (la pauliana) lo confirma en el artículo 1294 del Código Civil, que solo la admite cuando el perjudicado “carezca de todo otro recurso legal”. Quien fue dotado por la ley de un remedio privilegiado y lo desaprovechó no carece de recurso: lo tuvo y lo perdió. La privación que abre la rescisión ha de ser real, no provocada por la propia desidia.

Esta misma lógica cuestiona el análisis de la nota 27 de marzo de 2026. La AEAT proclama el consenso en torno a la naturaleza no sancionadora (sobre este extremo ya deslice mi deslavazada opinión aquí y quién sabe si habré de volver), sino indemnizatoria, de la responsabilidad del artículo 42.2 a) de la LGT e invoca la decisión del TEDH en el caso Latorre Atance contra España (de 18 de diciembre de 2025), que la calificó de responsabilidad civil por una conducta ilícita sobre el patrimonio del deudor, la Memoria de 2024 del Consejo de Estado, que la entronca con el artículo 1902 del Código Civil y le atribuye un resultado equivalente al remedio pauliano y la doctrina de las Salas Civil y de lo Contencioso del Tribunal Supremo. Pero esa equivalencia es un arma de doble filo y, además, parcial: en Latorre Atance el Tribunal de Estrasburgo estimó la demanda por la vertiente civil del artículo 6 del Convenio, sin necesidad de pronunciarse sobre su dimensión punitiva, que no llegó a descartar (enhorabuena querida Gloria Marín, no me canso). A mayor abundamiento, si la responsabilidad del artículo 42.2 a) de la LGT fuera de veras el trasunto de la acción pauliana, habría de respetar los límites que la definen, señaladamente la subsidiariedad del artículo 1294 del Código Civil; no cabe quedarse con la sustancia civil despojada de sus límites y con la potestad pública desposeída de sus garantías.

Lo que la Agencia Tributaria pretende, con éxito sorprendente, todo hay que decirlo, es habitar a conveniencia en el mejor de dos mundos: invocar los privilegios del Derecho público que le han sido dados y ampararse en el derecho del acreedor común cuando aquellos se han extinguido. Su defección hacia el Derecho privado reproduce esa aludida huida del Derecho administrativo, y merece idéntica respuesta: las garantías viajan con la potestad sin posibilidad de desprendimiento. Pretender hallar refugio en el cauce civil, agotado el conducto administrativo, equivale a cobijarse en el entorno de las inmunidades del poder que García de Enterría enseñó a combatir. Cuando el Estado deja prescribir lo que pudo exigir, el ordenamiento no le brinda una segunda oportunidad disfrazada de demanda civil; le recuerda, sencillamente, que la Administración está sometida a la ley.