A Jose (valenciano reconvertido en cántabro): un valiente. Va por ti.
Aprovechando la disipación navideña, me he dedicado a ver unas cuantas películas; algunas en modo repetición y otras -las más- por primera vez. Dentro del primer grupo, he disfrutado muy especialmente, ¡otra vez!, con “Los archivos del Pentágono”: una maravilla en la que se palpa esos pulsos del poder -¡los poderes!- con la sociedad, y cómo ésta, para preservar su estatus, debe aguantar el tirón y no arredrarse frente a los envites de aquél (o de aquellos).
La película aborda, ya en clave judicial, la viabilidad jurídica de la medida cautelar solicitada por la Fiscalía para evitar que -en aras de la defensa nacional- “The New York Times” (y, en su caso, por “contagio”, “The Washington Post”) publicaran los conocidos como los papeles del Pentágono que ponían en una muy difícil situación al ejecutivo de Nixon.
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El mundo de las medidas cautelares siempre me ha apasionado especialmente. De hecho, gran parte de mi trabajo se desarrolla en ese universo singular: siempre digo que el pleito es la guerra, pero la primera batalla es la medida cautelar; con una peculiaridad no menor añadida: la pérdida de esa primera batalla puede suponer que la victoria de la guerra sea pírrica, estéril, inútil. O sea, que en las medidas cautelares nos jugamos mucho, muchísimo; tanto como lograr que el pleito en sí mismo pierda -o no- su razón de ser.
Dentro de ese peculiar microcosmos de las medidas cautelares, en el vaso de agua tributario, la suspensión brilla con luz propia. Es obvio que no es la única medida cautelar posible, pero sí que es la más habitual y efectiva.
Y es por ello por lo que hoy traigo a esta bitácora una duda metódica que se me ha suscitado con motivo de una petición de suspensión ante un TEA. La solicitud no era 100% prototípica pues el acto administrativo cuya ejecución se pretendía enervar no incorporaba una obligación de pago (hábitat natural de la suspensión); más bien al contrario: suponía una devolución, si bien por un importe sensiblemente inferior al solicitado por el contribuyente y, sobre todo -y esto era el meollo del asunto-, era el resultado de la negativa de la AEAT a aceptar unas pérdidas cuyo no consumo en ejercicios ulteriores sería muy grave para los intereses del contribuyente.
Así las cosas, ante el TEA se interesó una suspensión que éste admite a trámite pero desestima…
Ante ese escenario, el TEA ofrece al contribuyente como vía de recurso única y exclusivamente la judicial (con todo lo que ello implica: designación de abogado y procurador y, además, el consiguiente riesgo de imposición de costas). Sin embargo, y ello es lo que motiva estas líneas, entiendo que es explorable la viabilidad de un recurso de anulación (ex 241.bis LGT) -que obviamente incorpore, a su vez, una expresa petición de suspensión cautelar- en el seno de esa pieza separada de suspensión.
Veamos:
.- Es bien cierto que el apartado 1 del artículo 241bis estipula que el recurso de anulación es dable “contra las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas”, siendo así que éstas, así entendidas, serían las que versan sobre el fondo del asunto y no, en puridad, las recaídas en sus piezas separadas.
.- No es menos cierto que su apartado 2 amplía el ámbito objetivo del recurso de anulación a los acuerdos de archivo de las actuaciones; guardando silencio, por el contrario, respecto a su ortodoxia contra la resolución de las medidas cautelares.
.- Pero, no obstante lo anterior, cabe tener presente que la STC 23/2011, de 14/3, realizó una muy interesante disección de la genuina naturaleza del recurso económico-administrativo de anulación, “rara avis” procedimental a la que el TC atribuye esencialmente el carácter de que “es un remedio que, en su «espíritu y finalidad´´ -artículo 3.1 Título Preliminar del Código Civil-, aspira a hacer innecesario el planteamiento de un ulterior recurso (…). La finalidad perseguida por el recurso de anulación (…) es la de evitar la interposición de un ulterior recurso”.
.- Esa legítima pretensión del Legislador no parece lógico circunscribirla al ámbito del asunto de fondo (por mucho que así pudiera desprenderse del apartado 6 del 241bis y, en su caso, también del 60.4 RGRVA), pues pudiera generarse, así, una discriminación que podría menoscabar el acceso a la tutela judicial efectiva en su vertiente administrativa.
.- En materia de suspensión, además, siempre hemos de tener presente la Resolución de 21/12/2005 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos y Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), por la que se dictan criterios de actuación en materia de suspensión de la ejecución de los actos impugnados mediante recursos y reclamaciones y de relación entre los Tribunales Económico-Administrativos y la AEAT (en adelante, RSEH); “resolución, no se olvide, elaborada por la propia Administración tributaria” (ATS de 29/3/2017), y cuya “vocación es incorporar en un único texto los criterios de actuación en la materia ( vid. el penúltimo párrafo de su preámbulo)” (STS 21/12/2017).
.- Siendo esto así, el apartado Cuarto.2.2.8 RSEH estipula que “contra la denegación de la suspensión, el interesado podrá plantear incidente ante el Tribunal competente para resolver la reclamación económico-administrativa relativa al acto cuya suspensión se solicita en un plazo de 15 días a contar desde el día siguiente a la fecha de notificación del acuerdo denegatorio”. No sé a Ustedes, pero a mí este incidente se me asemeja mucho a la naturaleza del recurso de anulación: mismo plazo (15 días) y mismo carácter (ante el TEA que desestimó la petición de suspensión).
.- A mayor abundamiento, no encuentro razón alguna de peso que me lleve a aceptar -sin rechistar- que esa suerte de incidente se predique única y exclusivamente de las peticiones de suspensión automática (a ésas se refiere aquel apartado Cuarto.2 RSEH); no viendo razón para no hacerla extensiva a aquellas otras como las que se basen en la generación de perjuicios de imposible o difícil reparación. Máxime cuando tal incidente también se contempla expresamente para la suspensión mediante aportación de garantías alternativas (vid apartado Cuarto.3.2.7 RSEH); y observando que, en lo relativo a la suspensión otorgada por el TEA, no se niega expresamente tal posibilidad (simplemente, la RSEH guarda silencio).
Y ya a modo de colofón creo que puede apuntarse una consideración adicional: si el recurso de anulación no cumple con los requisitos del 241bis.1 LGT (es decir, con los motivos tasados para su interposición), su desestimación (o, en su caso, inadmisión), a priori, no nos llevaría a la preclusión de los plazos para haber recurrido en vía judicial el acuerdo primitivo sobre la petición de suspensión (esa eventualidad solo se contempla, expresamente, para el supuesto de que la anulación se hubiera planteado extemporáneamente; ex 60.3 RGRVA). Creo pues -anótese esta reflexión con toda la cautela posible- que esa vía siempre sería explorable con fundamento en el principio pro actione y sin que, a priori, fuera imputable un eventual fraude procesal pues, tal y como apuntó el TC, “es un remedio que (…) aspira a hacer innecesario el planteamiento de un ulterior recurso”.
Pues eso; digo yo, vamos.
#ciudadaNOsúbdito