Yo opiné antes. Yo opino ahora. Reflexiones sobre los motivos económicos válidos y las reestructuraciones empresariales

 

Decía Fernando Savater, en la voz “Opinión” de su Diccionario Filosófico, que cuando alguien inicia una frase con “Yo opino” puede hacerlo en dos usos opuestos. En el primero, aclara D. Fernando, ese alguien pretende advertir que no está del todo seguro de lo que va a decir; que se trata tan sólo de una conclusión sacada a partir de argumentos no concluyentes que está dispuesto a revisar si se le brindan pruebas contrarias o razonamientos mejor fundados. En el segundo, en cambio, ese alguien pretende prevenir a quien le escucha de que la aseveración que formula es suya, que la respalda con todo su ser y que por tanto no está dispuesto a discutirla con cualquier advenedizo ni a modificarla simplemente porque se le ofrezcan argumentos perversos que demuestren su falsedad. Cualquier ataque a la opinión de quien opina en el segundo sentido es visto por el opinador como una ofensa a su persona, pues la propia dignidad personal se ha identificado previamente con la veracidad de lo que se sostiene.

Tanto D. Fernando como esta servidora afirmamos, más que opinamos, que el primero es el uso impecable de la opinión, mientras que el segundo solo puede ser tachado de espurio. Pero dicho esto, no tengo más remedio que sospechar, vista la sensación agridulce que a veces —otras no— me deja la vehemencia con que defiendo lo que no es más que un punto de vista en el que creo firmemente, que en más de una ocasión puedo haber incurrido, yo también, en ese segundo uso fraudulento del “yo opino”. Así que, para tranquilizar a mi conciencia —que se me ha quedado algo inquieta con la sospecha—, me he lanzado a buscar algún ejemplo que me permita demostrarme a mí misma que también soy alguien que opino en el buen sentido del opinar.  Y he hallado el siguiente: mi posición sobre la función que desempeña el concepto “motivos económicos válidos” en la cláusula antiabuso del régimen de diferimiento para las reestructuraciones empresariales.

Paso enseguida a compartir el hallazgo con Uds., por si acaso les interesara.

Con carácter previo, no obstante, creo necesarios dos pequeños excursos previos.

Excurso previo 1 —para no iniciados (y sin nada de opinión)— sobre la evolución de la cláusula

Como toda norma jurídica, la cláusula que nos ocupa tiene un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

En las Directivas europeas que han regulado el régimen fiscal común para las reorganizaciones empresariales —tanto la 90/434/CEE, como la 2009/133/CE—, la consecuencia jurídica consiste en la posibilidad que se ofrece a los estados miembros de denegar total o parcialmente la aplicación de las previsiones de la directiva o a retirar su beneficio. En cuanto al presupuesto de hecho al que se anuda tal posibilidad siempre ha sido, en esas directivas europeas, el que la operación “tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”. A renglón seguido, tras un punto y coma —ni siquiera punto seguido— se dice que “el hecho de que [la operación] no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.  Este tenor literal del presupuesto de hecho de la cláusula se ha mantenido incólume a lo largo del tiempo en las directivas europeas:  con la redacción original del artículo 11.1 a) de la 90/434/CEE, tras los cambios introducidos por la Directiva 2005/19/CE, y también con la vigente Directiva 2009/133/CE.

Sí ha evolucionado, por el contrario, el enunciado legal de la cláusula en nuestro ordenamiento, tanto en lo que se refiere a su presupuesto de hecho, como en lo que se refiere a su consecuencia jurídica.

En su génesis (en el artículo 16 de la Ley 29/1991), el presupuesto de hecho de la cláusula solo incorporaba a nuestro ordenamiento el primer inciso de lo dispuesto en la Directiva. De esta forma, se decía que “cuando (…) se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora”.

Esta formulación lingüística, que no incorporaba la posibilidad de utilizar la ausencia de motivos económicos válidos como hecho base de una presunción de fraude o evasión fiscal y que, en consecuencia, exigía a la Administración la prueba de tal fraude o evasión, se trasladó sin más a la redacción original del artículo 110.2 de la Ley 43/1995. Pero en 1997, el Tribunal de Justicia dictó una sentencia (STJCE de 17.7.1997, asunto Leur-Bloem) cuya parte dispositiva afirmaba que “el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal” y con esta afirmación nuestra Administración tributaria se sintió autorizada para interpretar que la cláusula permitía anudar la inaplicación del régimen, no a la existencia de fraude o evasión fiscal, ni siquiera a la existencia de un abuso, sino a la mera búsqueda de una ventaja fiscal…, quizá por entender —bajo la influencia de ciertas asunciones que veremos después— que la realización de las operaciones de reestructuración por una motivación puramente fiscal ya implicaba per se un abuso de derecho.

Esa interpretación administrativa se incorporó al enunciado legal con la Ley 14/2000, de forma que desde entonces —con el artículo 110.2 de la Ley 43/1995, el 96.2 del TRLIS y el 89.2 de la vigente LIS— la norma dice lo siguiente:

No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

En cuanto a la consecuencia jurídica, también ha evolucionado en nuestro ordenamiento.

Hasta la vigente LIS el enunciado legal de la cláusula solo se refería a la inaplicación del régimen, sin mayor precisión.  La inaplicación parcial del régimen, prevista en la Directiva pero no en la literalidad de la norma incorporada a nuestro ordenamiento, recibió respaldo administrativo cuando, el 14 de octubre de 2005, la Dirección General de Tributos emitió su “Informe sobre la posibilidad de inaplicación parcial del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores en operaciones de escisión-venta” (informe n.º 292/05/INF).

Con la LIS vigente se da un paso más allá pues su artículo 89.2, tras reproducir el párrafo transcrito previamente, indica que:

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

Excurso previo 2 —para iniciados y no iniciados (y con muchísima opinión)— sobre las eventuales funciones que pueden llegar a desempeñar los motivos fiscales en la aplicación del ordenamiento tributario

Me refiero con esto al análisis de si es posible que algo en principio irrelevante, como es la motivación del contribuyente, cobre relevancia jurídica. En mi opinión, ese análisis debe diferenciar los dos estadios de la aplicación del ordenamiento jurídico —la calificación del supuesto de hecho y la interpretación la norma aplicada—, así como la propia elaboración de las normas que pueden (o suelen) traer a colación esos motivos.

Veamos si soy capaz de explicar lo que quiero decir. Y agárrense, por favor, que vienen curvas.

• La eventual relevancia de la motivación fiscal en la calificación

Se pretende con este análisis responder a la siguiente pregunta: ¿Pueden ser relevantes los motivos en la calificación de los negocios jurídicos realizados por las partes? O formulada de otro modo, ¿afecta la motivación fiscal a la calificación que pueda darse a los negocios y actos jurídicos realizados por las partes?

Es consenso pacífico, cuando no opinión unánime, que la respuesta a estas preguntas debe ser rotundamente negativa, porque la función calificadora en nuestro ordenamiento jurídico la desempeña la causa y, en concreto la causa entendida de forma objetiva como la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico y que, a diferencia de los motivos, es idéntica para cada tipo negocial. No hay nada en este estadio de la aplicación del ordenamiento jurídico (el de la calificación) que haga cobrar relevancia a la motivación fiscal, si bien esta puede ser el origen de una falta de correspondencia entre las prestaciones verdaderamente realizadas entre las partes y las correspondientes al tipo negocial que se dice haber realizado, dando lugar a un vicio de nulidad del negocio por inexistencia de la causa. [Esto es, al menos, lo que me parece a mí; vista la cuestión para la que se ha apreciado interés casacional en el auto que admite a trámite el recurso de casación n.º 1876/2022 (si apreciar una motivación puramente fiscal al realizar una operación permite concluir por sí solo en la existencia de simulación), está claro que a otros les parece otra cosa.] 

Puede uno preguntarse, no obstante, si cabe aplicar en el ordenamiento tributario la doctrina civil de la “incorporación de los motivos a la causa” para dar lugar a un vicio de nulidad del negocio, esta vez por ilicitud de la causa, y si en esa eventual extrapolación al ámbito tributario de esa doctrina civil se reserva a los motivos fiscales algún papel estelar. Teniendo en cuenta que la doctrina de la incorporación de los motivos a la causa surge cuando existe un propósito ilícito común y buscado por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por otra), y teniendo en cuenta también que es consenso pacífico, cuando no opinión unánime, que la motivación fiscal, por sí sola, no rebasa ningún límite de legalidad —no es per se ilícita—, parecería que la respuesta a esta otra pregunta también debe recibir una respuesta rotundamente negativa.

Nuestro ordenamiento jurídico permite, por tanto, identificar dos vicios de nulidad diferentes que se proyectan sobre la causa de los negocios jurídicos: el de nulidad por inexistencia vs. el de nulidad por ilicitud de la causa, pero la motivación fiscal no es determinante por sí sola de ninguno de ellos y, en todo caso, estos vicios de nulidad que afectan a la validez del negocio jurídico resultan —deberían resultar— completamente irrelevantes (ex art. 13 de la LGT) a efectos tributarios… salvo que, con aplicación del artículo 16 de la LGT (relativo a la simulación), se quiera otorgar relevancia a la nulidad por inexistencia de causa. En cuanto a la nulidad por ilicitud de la causa, no podrá basarse en la sola motivación fiscal si esta —como viene siendo generalmente admitido— no es ilícita per se. Pensamos por ello que para atajar el abuso de derecho o el fraude de ley tributaria en nuestro ordenamiento hay que acudir al apoyo que ofrecen las normas antiabuso, lo que determina que hayan de concurrir las circunstancias tipificadas en su correspondiente presupuesto de hecho. Y en la formulación lingüística del enunciado legal de esa cláusula antiabuso de nuestro ordenamiento (artículo 15 de la LGT) no se reserva a la motivación fiscal papel o función alguna que desempeñar.

En nuestro ordenamiento, por tanto, la motivación fiscal es (o debería ser) irrelevante a la hora de calificar un negocio jurídico. 

• La eventual relevancia de la motivación en la interpretación de las normas

Se pretende con este análisis responder a la siguiente pregunta: ¿Pueden ser relevantes los motivos fiscales en la labor de interpretación de las normas tributaria? O formulada de otro modo, ¿puede la motivación fiscal afectar en algo la interpretación de una norma que no trae expresamente a colación esa motivación?

Es —creo— consenso generalizado que, al menos como regla general, esta cuestión también debe recibir una respuesta rotundamente negativa, pues la interpretación, en cuanto labor de exégesis y comprensión del alcance y sentido de una norma que se proyecta sobre una situación general, no toma en consideración algo tan propio del caso concreto como la motivación de las partes. Esta regla general de la irrelevancia interpretativa de la motivación fiscal resulta aplicable, sin lugar a duda, cuando se trata de normas tributarias puramente técnicas (que carecen de fines extrafiscales). La irrelevancia de la motivación fiscal para restringir el ámbito de aplicación de una norma tributaria también se revela incontrovertida cuando se trata de normas de incentivo fiscal con fines extrafiscales —que ofrecen el incentivo como un caramelo precisamente para incidir en la conducta del destinatario de la norma— en las que la motivación fiscal es el presupuesto con el que cuenta el legislador para que la norma alcance sus objetivos.

Dicho esto, yo opino (en el uso impecable del opinar) que, quizá, y con las cautelas que exige la seguridad jurídica, esa regla general podría ser exceptuada, bajo una interpretación teleológica de la norma,  cuando se trata de normas que ofrecen un incentivo fiscal no tanto para incitar al contribuyente a adoptar una determinada decisión, sino para neutralizar los costes fiscales que esa decisión (adoptada por otros motivos) pudiera tener de no ofrecerse el incentivo; esto es, cuando se trata de normas que buscan no tanto incentivar que se realicen ciertas operaciones, sino evitar que dejen de hacerse por motivos fiscales. Me da a mí, por ejemplo, que en la interpretación que se ha hecho en el pasado de los diversos incentivos a la reinversión algo de esto hay, pero quizá me equivoque. Y esa fue, desde luego, mi lectura —y la de otros autores anglosajones[1], mucho más autorizada que la mía— del célebre Gregory v. Helvering, germen de las doctrinas anglosajonas antiabuso de origen jurisprudencial y que versaba justamente sobre una operación de reestructuración.

[Supongo que se estarán preguntando ahora si yo creo entonces que esta debe ser la función que desempeña la referencia a los motivos económicos válidos en el régimen de diferimiento de las reestructuraciones empresariales con origen en las Directivas. Llegaremos a ello más adelante; no se me precipiten. Sí les avanzo, no obstante, para compensarles por las curvas y para ir creando tensión narrativa, que este punto es justo el epicentro de la evolución de mi opinión.]

La cuestión es que creo que esta es la única tipología de normas en las que, sin mención expresa en la norma a la motivación, podría cobrar sentido, desde una interpretación teleológica, otorgar relevancia a esa motivación fiscal para realizar una interpretación restrictiva del incentivo que ofrece. Y resalto lo de “sin mención expresa” porque lo que me parece que no ofrece duda es que la regla general de irrelevancia jurídica de la motivación en la interpretación de las normas sí debe ser exceptuada cuando la formulación de la propia norma tributaria la trae explícitamente a colación; cuando se produce lo que voy a llamar, si Uds. me permiten, la “incorporación de los motivos a la norma”… como sucede en muchas normas antiabuso especiales de nuestro ordenamiento. Esta situación en la que la apelación a los motivos es ya explícita en la norma, nos lleva al tercer análisis.

• La inclusión de los motivos en la construcción de las normas antiabuso

Se pretende con este análisis responder a la siguiente pregunta: ¿Por qué una norma antiabuso atribuye relevancia jurídica a algo (la motivación) que se considera jurídicamente irrelevante?  O, formulada de otro modo, ¿qué función desempeñan los motivos fiscales (o su reverso, los motivos económicos o los no fiscales) en estas cláusulas antielusión?

En mi opinión (resultado del uso impecable del opinar), esas funciones pueden ser dos; en elucubraciones pasadas las bauticé, respectivamente, como función exoneratoria y función reprobatoria. Se admiten sugerencias si encuentran Uds. otra forma más hermosa de expresar las ideas que me llevaron a bautizarlas de ese modo y que comparto a continuación. 

La motivación del contribuyente desempeña una función exoneratoria cuando la concurrencia de motivos económicos (o no fiscales) enerva la conclusión inicial de ilicitud a la que abocaban otros factores determinados en la norma; cuando los motivos del contribuyente desempeñan esta función, la exclusiva motivación fiscal de su conducta —o, lo que es lo mismo, la inexistencia de otros motivos distintos de los fiscales en su actuación— es condición necesaria pero no suficiente para concluir en la ilicitud de la planificación fiscal. En cambio, cuando la motivación desempeña una función reprobatoria, la motivación fiscal del contribuyente (exclusiva, preponderante, concurrente…, se admiten gradaciones) es condición por sí sola suficiente para determinar la ilicitud de una planificación fiscal.

En mis elucubraciones pasadas concluí que la mayoría de las normas antiabuso que incorporan los motivos a su presupuesto de hecho lo hacen con una función exoneratoria, y con ello me uní a la opinión —siempre especialmente autorizada— de mi admirado Eduardo SANZ GADEA[2]. Esa función exoneratoria es la misma que, en mi opinión, desempeña el elemento subjetivo en la dogmática general que sobre el abuso de derecho ha mantenido la jurisprudencia europea desde Emsland-Stärke (STJCE 14.12.2000, C-110/99). Se exige en esta jurisprudencia, por un lado, un elemento subjetivo, basado en la búsqueda del derecho o ventaja concedidos por una norma “creando artificiosamente las condiciones para su aplicación”; por otro, un elemento objetivo basado en la frustración de la finalidad de la norma en la que se busca amparo o que se pretende aplicar. Si extrapolamos esta jurisprudencia europea al ámbito tributario, debemos concluir que, aunque la motivación fiscal puede ser relevante para delimitar el concepto de abuso, no es por sí sola, ni mucho menos, condición suficiente para apreciar su existencia cuando (i) no se han creado de forma artificiosa las condiciones de aplicación de la norma que se aplica (o de evitación de la norma que se elude), y (ii) la finalidad de esa norma aplicada (o eludida) no se ve frustrada.

Por el contrario, no es habitual encontrar normas antiabuso en las que la motivación fiscal desempeñe una función reprobatoria. Y las razones que laten detrás de ello residen —de nuevo en mi opinión— en el hecho de que —salvo cuando la motivación fiscal desempeña esa función interpretativa a la que me refería antes; cuando se trata de regímenes que tratan de neutralizar los costes fiscales de decisiones adoptadas por otros motivos— algo que se considera lícito per se (la motivación fiscal) no puede ser determinante por sí solo de la ilicitud de una actuación.

Y después de este excurso, la Gran Pregunta: la exigencia de motivos económicos válidos en la cláusula antiabuso del régimen de fusiones ¿supone atribuir a la motivación fiscal esa función reprobatoria? O, formulada de otro modo, ¿desempeña la motivación una función interpretativa en el régimen fiscal común de las reestructuraciones empresariales?

Yo opiné antes

Con la redacción de la cláusula bajo la vigencia del TRLIS, y tras haber concluido que en la mayoría de las cláusulas antiabuso la motivación desempeña una función exoneratoria, mi respuesta a la Gran Pregunta se produjo en los siguientes términos[3]:

“Más complejo es encontrar esta función exoneratoria de la presencia de motivos económicos válidos en la cláusula antiabuso del régimen especial de fusiones y escisiones contenida en el artículo 96.2 del TRLIS. Y ello porque, mientras que en otras cláusulas antiabuso, la situación «sospechosa de fraude» o «potencialmente elusiva» es definida o explicitada por el legislador adaptándola a la situación particular del régimen especial de que se trate, en el artículo 96.2 del TRLIS no existe tal concreción de una situación potencialmente antijurídica”.  Y es que —razonaba en aquel entonces— en “en su primer inciso, el legislador se remite a los conceptos generales de fraude o evasión fiscal, mientras que, en el segundo, solo cabría entender que existe una situación potencialmente elusiva si esta se equipara a la búsqueda de una ventaja fiscal”. La falta de concreción de esa situación potencialmente antijurídica me llevaba a concluir que “la situación a la que el legislador anuda la consecuencia desfavorable de inaplicación del régimen consistiría en la realización de las operaciones de reestructuración con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal diferente al propio régimen de neutralidad fiscal, y la razón por la que el legislador considera que esa situación no  es merecedora del régimen fiscal reside en que el régimen especial tiene por objeto posibilitar la neutralidad de las decisiones empresariales de reorganización empresarial no necesariamente incentivarlas”.  [El resaltado es de ahora]

O sea, que yo opiné antes que en el régimen fiscal de las operaciones empresariales la motivación fiscal sí desempeñaba una función interpretativa y que eso era lo que determinaba que la realización de este tipo de operaciones por razones exclusivamente fiscales, esto es, sin otros motivos no fiscales para llevarla a cabo, pudiera resultar equivalente al fraude o la evasión fiscal. En mi descargo, diré que esta es la opinión que sostiene la Dirección General de Tributos en todas y cada una de sus consultas, y que también se encuentra respaldo a ella, más o menos claro o explícito, en nuestra jurisprudencia. También diré que no parecía estar muy convencida yo conmigo misma de las conclusiones alcanzadas porque también dije, en otro lugar y un poco después[4], lo siguiente:

Parece por tanto que, con carácter general, en la delimitación entre el uso y abuso por razones fiscales de los derechos concedidos por el Derecho de la Unión, la jurisprudencia comunitaria atribuye a la justificación de una motivación no fiscal lo que en otro lugar hemos calificado de una función exoneratoria y no reprobatoria. Puede plantearse si la jurisprudencia recaída sobre las normas de trasposición del artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 ‒y, en particular, sobre la interpretación que hay que dar a su inciso final cuando permite presumir que la operación tiene como objeto principal o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal por el hecho de que las operaciones no se efectúen por motivos económicos válidos‒ constituye una excepción a esa regla general.

En Leur-Bloem, el Tribunal de Justicia afirmó (ap. 47) que el concepto de «motivos económicos válidos» en el sentido del mencionado artículo 11, apartado 1, letra a), va más allá de la búsqueda de una ventaja puramente fiscal; que una operación de fusión por canje de acciones que solo persiguiera tal objetivo no tiene un motivo económico válido en el sentido exigido en ese precepto. En Foggia se dijo (ap. 35) que puede constituir un motivo económico válido una operación de fusión basada en varios objetivos, entre los que pueden también figurar consideraciones de naturaleza fiscal, a condición no obstante de que estas últimas no sean preponderantes de forma que (ap. 52) puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por «motivos económicos válidos» en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Prima facie, a la vista de estas sentencias, parece que la exigencia de motivos económicos válidos a los efectos de admitir o denegar las ventajas concedidas bajo el régimen especial de fusiones desempeña una función diferente a la que tienen en otros casos. A nuestro juicio, esa diferente función puede tener su razón de ser en que la finalidad del régimen especial de fusiones es la búsqueda de la neutralidad, de forma que se pretende no obstaculizar por su tratamiento fiscal la realización de las operaciones de reorganización incluidas en la Directiva pero no necesariamente incentivarlas.

Dicho eso, esta diferente función que la exigencia de motivos económicos válidos desempeñaría en la norma contenida en el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 es más difícil de vislumbrar en Modehuis A. Zwijnenburg —en la que se rechaza la posibilidad de denegar los beneficios de la Directiva a una operación que parece encaminada a la consecución de una ventaja fiscal, si esa ventaja fiscal es relativa a un impuesto no amparado en la Directiva— y, desde luego, no se aprecia en Euro Park Service —en la que se exige que la Administración aporte al menos un principio de prueba de la falta de motivos económicos fiscales o de indicios de fraude o evasión fiscales para que resulte admisible la denegación de los beneficios de la Directiva—.

Las razones para revisar esa opinión previa

Pues bien, habiendo opinado esto, hay varias razones poderosas que me llevan a revisitar mi opinión.

La principal es que me parece que no es correcta la tópica, que tanto ha influido en nuestra doctrina administrativa y en nuestra jurisprudencia —amén de en mi opinión previa—,  sobre la finalidad atribuida al régimen fiscal común, según la cual éste tiene por objeto establecer un sistema de neutralidad fiscal, de forma que la fiscalidad no sea un freno ni un estímulo o acicate en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. 

De los considerandos de la Directiva 90/434/CEE se infiere con claridad que la finalidad es la de eliminar los posibles obstáculos, desincentivos o penalizaciones que las disposiciones de orden fiscal pueden suponer a la realización de operaciones de reestructuración. Por ejemplo, cuando considera “que dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros” o cuando, tras constatar “que las disposiciones de orden fiscal penalizan en la actualidad dichas operaciones en relación a las de sociedades de un mismo Estado miembro” considera “necesario eliminar dicha penalización”.

Pero, contrariamente a lo que la tópica afirma —y a lo que esta servidora dio por asumido en su opinión previa—,  la Directiva 90/434/CEE no dice en ningún sitio que el régimen pretenda evitar que la fiscalidad sea un estímulo o acicate para estas operaciones. No lo dice, no. Tampoco la Directiva 2009/133/CE. La tópica, por tanto, no encuentra fundamento positivo en la Directiva. Primera razón importante para su reconsideración.

Por otro lado, en todas y cada una de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula contenida en el artículo 11.1.a) de la primigenia Directiva 90/434/CEE, o en el artículo 15.1 a) de la vigente Directiva 2009/133/CE, se afirma que el régimen fiscal común establecido en la Directiva “se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos financieros, económicos o puramente fiscales”. Lo dice la sentencia de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/1995, en su apdo. 36; la de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-321/2005, en su apdo. 31; la de 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg BV, C-352/2008, en su apdo. 41; la de 10 de noviembre de 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA, C-126/2010, en su apdo. 31; y la de 8 de marzo de 2017, Euro Park Service, C-14/2016, en su apdo. 47. Que una cosa no puede ser una y su contraria no es algo opinable, es un principio elemental de la lógica. Si el régimen se aplica abstracción hecha de sus motivos puramente fiscales no puede ser que la existencia de una motivación puramente fiscal autorice la inaplicación del régimen. La tópica, por tanto, es inconsistente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Segunda razón importante para su reconsideración.

La tercera y última razón importante para reconsiderar esa tópica es la que ya me venía incomodando: que resulta imposible de cohonestarla con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de Justicia en Modehuis A. Zwijnenburg o con las afirmaciones realizadas por ese mismo tribunal en Euro Park Service. Así, en Modehuis A. Zwijnenburg se concluyó que la finalidad puramente fiscal de obtener una ventaja fiscal (incluso si dicha obtención fuera constitutiva de un abuso) no autorizaba a denegar los beneficios previstos en la Directiva, cuando la ventaja fiscal se refería a un impuesto distinto a los cubiertos por ella. Y en Euro Park Service se afirmó que “para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados (…) dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se han producido efectivamente el fraude o la evasión fiscales, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscales” (apdo. 55, cursivas añadidas) y que se establece una presunción general de fraude o evasión fiscales cuando “la normativa controvertida (…) exige de forma sistemática e incondicional, para conceder el beneficio de la tributación diferida de las plusvalías en virtud de la Directiva 90/434), que el contribuyente acredite que la operación en cuestión está justificada por un motivo económico válido y que no tiene como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscales”.

Pero al margen de las razones para revisar el punto de partida que me llevó a las conclusiones previas, otra razón para revisar mi opinión es la evolución que nuestro legislador ha ido haciendo de la regulación de sus consecuencias jurídicas y que ahora, con el texto vigente de la LIS, se restringen a la “eliminación de la ventaja fiscal”. La utilización de este artículo determinado «la», obliga a identificar esa ventaja fiscal que puede ser eliminada con aquella previamente mencionada en la norma: la que integra la finalidad perseguida por el contribuyente y que necesariamente debe concurrir para la aplicación de la cláusula. Recordemos así el tenor literal de la norma:

No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

Pues bien, siendo así, parece evidente que esa ventaja fiscal no puede ser identificada con el diferimiento propio del régimen. En primer lugar porque, como la doctrina puso ya de manifiesto, resultaría un completo sinsentido considerar que la ventaja fiscal que integra la finalidad de la operación de reestructuración de que se trate pueda ser la de evitar unos impuestos “que sólo se desencadenan si tal operación se lleva cabo, de modo que si la operación no se hubiera realizado, tales impuestos nunca habrían existido”[5], amén de completamente ilógico “deducir que las partes han generado sin motivo aparente una plusvalía inocua por el solo prurito de aprovechar el beneficio nominal que otorga la aplicación del régimen especial de diferimiento”[6]. En segundo lugar, porque como el Tribunal Supremo ya ha afirmado, el diferimiento propio del régimen “no es un beneficio fiscal” (STS de 17.3.2016) sino una ventaja fiscal que está ínsita en el propio régimen (STS de 16.11.2022). Y en tercer lugar, porque si una ventaja fiscal es aquella situación que resulta más favorable en términos fiscales que la aplicable bajo un régimen general, el régimen de diferimiento ya ha quedado configurado por el propio legislador como el “régimen general” aplicable a las operaciones de reestructuración en la vigente LIS, según aclara expresamente el apartado 5 b) de la exposición de motivos de la Ley 27/2014.

El hecho de que la ausencia de motivos económicos válidos (o lo que es lo mismo, la exclusiva motivación fiscal) en la conducta del contribuyente no conlleve la inaplicación del diferimiento propio del régimen, sino a la denegación de una ventaja fiscal que no puede ser identificada con este, es muestra también de que los motivos fiscales no desempeñan en este régimen esa función reprobatoria o interpretativa que equivocadamente —llevada por la asunción de una tópica que ahora pienso que no es correcta— les atribuí.

Yo opino ahora

Tras esa revisión de mi previo parecer, yo opino ahora —esto es, he concluido a partir de argumentos no concluyentes que estoy dispuesto a revisar si se me brindan pruebas contrarias o razonamientos mejor fundados— lo siguiente:

Primero.- Que los motivos fiscales no desempeñan en el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales una función reprobatoria o interpretativa, puesto que el régimen diseñado por la Directiva no excluye su aplicación cuando la operación de reestructuración se realiza por motivos puramente fiscales (Leur-Bloem, apdo. 36; Kofoed, apdo. 31; Modehuis A. Zwijnenburg BV, apdo. 41; Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA, apdo. 31; y Euro Park Service, apdo. 47). Esto es, contrariamente a lo que con frecuencia se afirma, la Directiva no excluye ni pretende descartar que la motivación fiscal pueda ser el estímulo o acicate —la razón subyacente— para realizar una operación de reorganización empresarial.

Segundo.-  Que, sin embargo, la literalidad de la norma española permite asociar a la inexistencia de motivos económicos válidos la denegación de aquella ventaja fiscal —entendida como aquella distinta al diferimiento propio del régimen— que integra la motivación puramente fiscal que llevó a realizar la operación, lo que puede llevar a cuestionar si esa literalidad resulta compatible con la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho de la Directiva.

Tercero.-  Que, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Modehuis A. Zwijnenburg BV, la ventaja fiscal, distinta del diferimiento propio del régimen, que podría llegar a ser denegada con la aplicación literal de nuestra cláusula habría de quedar restringida a las que se puedan obtener en tributos cubiertos por la Directiva. La denegación de ventajas fiscales relativas a impuestos no cubiertos por la Directiva debería realizarse, por tanto, con aplicación de la norma antiabuso de carácter general del artículo 15 de la LGT, previa acreditación administrativa de la concurrencia de sus circunstancias. 

Cuarto.- Que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no resulta compatible con la Directiva asumir automáticamente que el hecho de que el acceso a una ventaja fiscal en un impuesto cubierto por la Directiva solo sea posible previa realización de una operación de reestructuración convierte automáticamente a esa ventaja fiscal en abusiva cuando la reestructuración —no siendo artificiosa desde el punto de vista mercantil— carece de otra motivación distinta de la fiscal. En mi opinión (en el sentido impecable del opinar) si la jurisprudencia europea, en todas y cada una de sus sentencias sobre esta cláusula, ha afirmado que el régimen fiscal común ha de aplicarse “abstracción hecha de sus motivos puramente fiscales” en una Directiva que permite inaplicar total o parcialmente el régimen cuando este tiene por finalidad el abuso o evasión fiscal, solo puede ser porque entiende que la mera búsqueda de una ventaja fiscal a través de una operación de reestructuración (el hecho de que la operación se haga por una motivación puramente fiscal) no determina automáticamente que la ventaja fiscal obtenida sea abusiva. También en mi opinión, Leur-Bloem no desvirtúa lo anterior cuando concluye que, a los efectos de la presunción de existencia de fraude o evasión fiscal basada en la ausencia de motivos económicos válidos, “la mera finalidad de obtener una ventaja fiscal” no puede considerarse como un motivo económico válido, pues una cosa es que el hecho base de la presunción establecida en la Directiva (la ausencia de motivos válidos) no pueda ser excluido cuando se busca una ventaja fiscal y otra, completamente diferente, es que la concurrencia del hecho base de esa presunción determine necesariamente, en lo que sería una presunción iuris et de iure, que deba darse probado la existencia del fraude o elusión fiscal cuando la operación se realiza por razones puramente fiscales.

Quinto.- Que en la literalidad de la Directiva, y en la interpretación que habría que hacer de nuestra cláusula para amoldarse a ella, la ausencia de motivos económicos válidos debería limitarse a constituir el hecho base de una presunción iuris tantum sobre la existencia de abuso o evasión fiscal. Esa presunción debería determinar una inversión de la carga de la prueba sobre la existencia del abuso y, en este entendimiento, la prueba que cabe exigir al obligado tributario para que quede enervada la presunción no puede (no debería poder) limitarse a la que evitaría que la presunción misma llegara a entrar en juego; esto es, no puede (no debería poder) limitarse a la prueba sobre la propia existencia de motivos económicos válidos. La prueba que permitiría enervar la presunción no ha de recaer sobre el hecho base de la presunción, sino sobre la exclusión de su consecuencia: sobre la ausencia de abuso. En este sentido, si el abuso viene integrado por dos elementos, la ausencia de motivos económicos válidos podría ser indicativa de la concurrencia del elemento subjetivo (esto es, de la búsqueda de una ventaja fiscal creando artificiosamente las condiciones para su aplicación), pero quedaría por contrastar si el objetivo también concurre (esto es, si existe una frustración de la finalidad de las normas mercantiles que regulan la operación de reestructuración realizada o de las que establecen la ventaja fiscal pretendida).

Esta es mi lectura —muy personal— de Foggia cuando el Tribunal de Justicia concluye (apdo. 52) que, en una fusión realizada entre sociedades del mismo grupo “puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por «motivos económicos válidos» [en el sentido del artículo 11.1 a) de la Directiva] el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo”, y que “incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan al litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal”. En esa lectura mía, lo que hace el Tribunal de Justicia en Foggia es exigir un análisis de la existencia de fraude o abuso que huye de automatismos vinculados a la motivación.

Sexto.-  Que, con este entendimiento, la denegación de las ventajas fiscales que se alcanzan mediante la realización de operaciones de reorganización empresarial exigiría siempre un abuso, se trate o no de ventajas relativas a impuestos cubiertos por la Directiva, si bien el procedimiento para denegar la ventaja en uno y otro caso sí diferiría: en el caso de ventajas relativas a impuestos no cubiertos por la Directiva habría de acudirse, para denegar la ventaja fiscal, al procedimiento especial previsto en el artículo 159 de la LGT para aplicar el artículo 15 de la LGT, mientras que, cuando la ventaja es un impuesto cubierto en ella, la Administración puede acudir a la cláusula especial e invertir la carga de la prueba sobre la existencia de abuso si no concurren motivos económicos en la operación. En este último caso, puede plantearse la duda —más teórica que práctica, visto el escaso rigor con el que se aplican las normas generales antiabuso en nuestro ordenamiento— de cuáles habrían de ser los elementos definitorios del abuso pero en ningún caso, en mi opinión, debería asumirse que una ventaja fiscal es ilícita o contraria a derecho (esto es, abusiva) por el hecho de que solo resulte aplicable (solo se tenga acceso a ella) previa realización de una operación de reestructuración empresarial.

* * *

Y estas son las conclusiones en las que se resume mi parecer actual sobre la cláusula motivos económicos válidos del régimen de reestructuraciones empresariales. Ya saben Uds. que una conclusión es el lugar (la zona de confort) donde llega uno cuando se ha cansado de pensar. Quizá vuelva a pensar para alcanzar nuevas conclusiones cuando descanse… o cuando, siendo ajeno a este ejercicio el uso espurio del opinar, reciba de cualquiera de Uds. nuevos elementos, razonamientos o juicios que me obliguen a salir de nuevo de mi zona de confort intelectual.

Créanme cuando les digo que serán Uds. muy bienvenidos.

 

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[1] V. gr., L. HOFFMAN: “Tax Avoidance”, BTR, n.º 2, 2005, pp. 198-199; T. C. DURHAM; J. V. WILLIANSON y S. E. THIEL: “Mrs. Gregory’s Great Grandchildren: The Lost Generation”, Taxation of Global Transactions, 2002, p. 27; M. M. COAKLEY: “The Evolving Business Purpose Requirement for Spin-Off Transactions”, TN, vol. 103, n.º 8, 2004, p. 1144; A. LIKHOVSKI: “The Duke and the Lady. Helvering v. Gregory and the History of Tax Avoidance Adjudication”, Cardozo Law Review, vol. 25, spring 2004, p. 24; N. CUNNINGHAM y J. R. REPETTI: “Textualism and Tax Shelters”, Boston College Law School Faculty Papers, 2004, paper 22, p. 23.

^[2] SANZ GADEA, Eduardo: “Medidas antielusión fiscal”, Documentos (IEF) n.º 8, 2009.

^[3] G. MARÍN BENÍTEZ: ^“El concepto de planificación fiscal abusiva en BEPS: una visión comparada con los conceptos de abuso de Derecho de la Unión y Derecho español”, en El plan de acción sobre erosión de bases imponibles y traslado de beneficios: (BEPS): G-20 OCDE y Unión Europea. José Manuel Almudí Cid (Director), Jorge Alberto Ferreras Gutiérrez (Director), Pablo A. Hernández González-Barreda (Director). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2017

[4] G. MARÍN BENÍTEZ: «La armonización de las normas contra la elusión fiscal relativas a la fiscalidad directa en la Unión Europea» (Aranzadi) en La armonización de las normas contra la elusión fiscal relativas a la fiscalidad directa de la Unión Europea. José Manuel Almudí Cid (Director), Jorge Alberto Ferreras Gutiérrez (Director), Pablo A. Hernández González-Barreda (Director). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2018

^[5] LÓPEZ TELLO, J.: “La cláusula antiabuso del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores”, en AA.VV.; “Los negocios anómalos ante el Derecho Tributario Español”, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2000, España; “La cláusula antiabuso del régimen fiscal de fusiones tras la Sentencia del TJCE de 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg BV”, Revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 27 (2010)

^[6] GARCÍA BERRO, F.: “Elusión tributaria y cláusulas antiabuso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Fundación Impuestos y Competitividad en Madrid (2018).