Un déjà vu tributario

Déjà vu: Como extranjerismo sin adaptar, la expresión francesa déjà vu debe escribirse en cursiva. En español, puede emplearse, también, el término de significado más amplio paramnesia (observatorio de palabras de la RAE).

Paramnesia: Alteración de la memoria por la que el sujeto cree recordar situaciones que no han ocurrido o modifica algunas circunstancias de aquellas que se han producido (RAE).

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Han pasado muchos años -de hecho, ya casi siete- y G (así identificaremos a la empresa protagonista de este singular episodio, por la inicial de su nombre de pila) tiene algo confusos sus recuerdos de aquella época…

Pese a ello, diría que fue rondando la primavera de 2017 cuando, tras un análisis exhaustivo de la situación, su Consejo de Administración decidió impugnar la OM HFP399/2017 (tal pareciera la denominación de un cuerpo celeste que amenace nuestro planeta) mediante la que se aprobaron los modelos de autoliquidación del IS/2016. El recurso se planteó ante la Audiencia Nacional (AN) y, aunque en primera instancia la norma recurrida era ésa, realmente el objetivo -indirecto- de esa impugnación eran ciertos aspectos del RD-ley 3/2016 que, entre otros exotismos, incorporaba limitaciones a la compensación de BINs o la creación del “impuesto a las pérdidas” (¡toma oxímoron!).

El envite no era, pues, menor: mediante el cuestionamiento de esa OM, lo que, en realidad, se buscaba era una declaración de inconstitucionalidad -¡y nulidad!- de ese RD-ley, siendo así que la única llave que podría abrir esa lata no era otra que una cuestión de inconstitucionalidad que -sí o sí- habría de plantearla la mismísima AN.

El primer intento resultó fallido. ¡Agua!, fue lo que dictaminó el Tribunal Constitucional (TC) cuando, ya en enero de 2022 (¡ojo al dato!; casi cinco años después de su impugnación por G), dictó un auto mediante el que inadmitió a trámite esa cuestión de inconstitucionalidad trasladada desde la AN. Y el destinatario del reproche del TC fue la mismísima AN: “el órgano judicial no ha dado adecuado cumplimiento a (la) carga de exteriorizar las razones sobre la aplicabilidad y relevancia de los preceptos que cuestiona”.

Vuelta, pues, a empezar: año y pico después -i.e.: ya en marzo de 2023; o sea, seis años después de que G impulsara el proceso- la AN dicta un nuevo auto mediante el que plantea -¡otra vez!- ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad rechazada previamente por éste. En esta ocasión, las cosas van mejor y el pasado verano (el de 2023), el TC admite a trámite la cuestión.

En su alegato ante el TC, G solicita expresamente que “aunque se declare la inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados del RD-ley por vulnerar el límite material del art. 86.1 CE, (…), solicita que se analicen los motivos de fondo (art. 39.2 LOTC). De lo contrario, podría frustrarse el derecho a la tutela judicial efectiva, al apreciarse solo una inconstitucionalidad por motivos formales, sin entrar a examinar el fondo. Esto podría dar lugar a que el contenido normativo del decreto-ley (sic) se incorporara a una norma con rango de ley, obligando a las entidades afectadas a promover nuevos recursos judiciales”. O sea, lo que de toda la vida de Dios se ha llamado «economía procesal» (o, si se prefiere, en palabras de Mota -José-, «ya que estamos»)…

Es decir, G tiene visión panorámica y, como tal, pone las luces largas: no quiere un pronunciamiento cortoplacista; no busca una victoria que, aunque no sea pírrica (de hecho, se dice que una STC estimatoria podría poner -como de hecho habría puesto- miles de millones de euros en juego), permita que alguien en la calle Alcalá (sede del sanedrín de la DGT) se sienta jurídicamente legitimado para arengar un “ho tornarem a fer” (o sea, un procés tributario en toda regla). G, pues, apuesta a todo: quiere que el TC se pronuncie sobre el fondo del asunto y que, por tanto, no se limite a reprocharle al Ejecutivo el tóxico uso del RD-ley. Las cartas, pues, están sobre la mesa.

Y así es como llegamos al pasado 18/1 (casi siete años después de que G tuviera una visión), fecha en la que el TC dicta su sentencia 11/2024 mediante la que declara la inconstitucionalidad y nulidad de los controvertidos preceptos de aquel RD-ley, pero, a la vez, evita -expresa y conscientemente- pronunciarse sobre los reproches constitucionales específicamente planteados por G -además del mero uso abusivo de ese instrumento legal- y que se focalizaban en la vulneración de la seguridad jurídica, igualdad, capacidad económica y sujeción a los convenios internacionales.

Esa pirueta del TC, eludiendo pronunciarse sobre esos aspectos supuestamente inconstitucionales -gruesos, es obvio- del RD-ley 3/2016, la hace “siguiendo el mismo criterio que cuando enjuiciamos el Real Decreto-ley 2/2016, debemos concluir que, una vez declarada la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos cuestionados por infracción del límite material del art. 86.1 CE, no procede entrar a conocer de otras posibles lesiones”. “Criterio” del TC que, dicho sea de paso, brotó huérfano de argumentación alguna: “la estimación del primer motivo de inconstitucionalidad alegado por el órgano judicial (la violación del límite material previsto en el art. 86.1 CE) hace innecesario entrar a conocer de la otra posible lesión también invocada (la del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE)” (STC 78/2020, FJ6).

Es decir, estamos ante una genuina patología análoga a la que nos acecha en las retroacciones de los TEAs: el resto de argumentos -los de fondo- quedan vírgenes, no se entra a valorar su adecuación o no a Derecho; dando así alas a que la Administración (allí) -el Legislativo (aquí)- vuelva sobre sus fueros.

Y…, ¡ha vuelto! No habían transcurrido apenas dos semanas desde la publicación en el BOE de la STC de marras cuando el PSOE presentó en el Congreso de los Diputados una enmienda de adición a un proyecto de ley que pasaba por allí (mediante el “que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía”; lo de cumplir el mandato del artículo 9.1 LGT, ya si eso para otro día) mediante la que, ni corto ni perezoso, reintroduce medidas incluidas en aquel RD-ley inconstitucional; y, además, lo hace, sin ambages, sin medias tintas, con luz y taquígrafos: “con el fin de contrarrestar los efectos derivados de la sentencia 11/2024 del Tribunal Constitucional, (…), resulta esencial paliar la pérdida recaudatoria derivada de la expulsión del ordenamiento jurídico de las referidas normas, tratando de aproximar el tipo de gravamen efectivo de las grandes empresas y de los grupos fiscales a su tipo nominal”.

Vuelta el agua al molino: contrarrestar los efectos recaudatorios de un pronunciamiento contrario a los intereses del Ejecutivo se hace, evidentemente, echando mano de su correa de transmisión con el Legislativo y, aquí paz, y después gloria. ¡Otra de gambas! Lo de los contrapesos y controles -ya si eso- queda para mejor ocasión…

Así, tal y como ha denunciado mi querida AEDAF, «es un desacierto tener una legislación reactiva frente a un pronunciamiento judicial», y esta praxis legislativa es, «como mínimo, inapropiada». Se abunda así en una idea básica en todo país que aspire a ser medianamente serio: no todo lo jurídicamente viable es institucional, política y protocolariamente presentable. Amén de que también ya se augura que las medidas, en sí, tienen serios visos de ser un atentado a la capacidad económica (con lo que ello implica en términos de heterodoxia constitucional).

Imagino, en fin, a G, satisfecha al ver su pleito ganado y -supongo- saberse acreedora de la AEAT en un importe relevante a resultas de la STC de marras; pero la veo, también, del todo desconcertada al comprobar que su iniciativa, siete años después, vuelve al punto de partida, al BOE; y ahora ya con la cobertura de una Ley y no ya de un RD-ley…

¡Y la rueda vuelve a girar! Cual si fuera un déjà vu.

En Las Ventas, cuando el otoño ya se vislumbra en el horizonte, en ocasiones la vistosidad del ganado empieza a flojear. Fue así como -tras un homeopático cocido- una desapacible tarde de domingo, acompañado de Xurxo (Casanova Valero) y de nuestra bien querida Ana Hidalgo (y no les hablo de la alcaldesa de París, que bien podría serlo, pues méritos no le faltan a esta murciana criada en Hamburgo), vimos a toda una camada de berrendos, todos idénticos, como si fueran sextillizos. Tan iguales eran que, cuando el cuarto asomó por la puerta de toriles, se oyó un desgarrador grito en el tendido 7: “pero, ¿no lo habían matado ya?”.

Pues eso.

#ciudadaNOsúbdito

N.B.: Vayan armándose de paciencia los que aspiren a recuperar los ingresos indebidos a resultas de la inconstitucionalidad del RD-ley. Mírense, si no, en el espejo de los pacientes acreedores de la devolución del “céntimo sanitario” y/o de la malhadada “plusvalía municipal”. Ahí lo dejo.

Permítanme, eso sí, dejar aquí expresa constancia del sudoku nacional que nos acecha: dice la «persona titular del Mº de Hacienda» (¡gracias, Leo, otra vez, por esta perla!) aquello de «esos polvos, estos lodos», que la responsabilidad de la inconstitucionalidad del RD-ley 3/2016 (y el coste que ello conllevará, claro) es de la «mala gestión del PP que terminaremos pagando todos los contribuyentes».

Pues, ¿qué quieren que les diga? Que me hago aquí eco de lo que hace apenas unos días apuntaba al respecto Mercedes Serraller: «en el caso del Real Decreto-ley de Sociedades de diciembre de 2016, PP y PSOE votaron en la convalidación que no se tramitara como proyecto de ley para evitar enmiendas problemáticas. En todo caso, la Hacienda de Montero podría haberlo incluido en un proyecto de ley desde junio de 2018. Ni siquiera intentó alguna acción el año pasado para suavizar el golpe de 2023 cuando ya se veía venir muy próxima la sentencia. De 2023 se podían haber salvado al menos 3.000 millones. No se ha hecho nada estos años» («Hacienda asegura que no le preocupa la devolución de hasta 30.000 millones por el impuesto fallido de Montoro»; Voz Pópuli, 12/3/2024). Fin de la cita.

Desde luego nos está quedando un país precioso; «niquelado», vamos: para entrar a vivir.

Pobre España, que decía mi llorado padre.