“Hay once millones de hectáreas y medio millón de casas, además de catorce millones de cabezas de ganado, que la Administración de Hacienda no encuentra, aunque las busca.” Laureano Figuerola, ministro del ramo ante las Cortes en 1869.
Es conocida la sentencia del Tribunal Supremo (TS) dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en el recurso núm. 1566/2021, de 3 de octubre de 2022, pero merece la pena pronunciar alguna consideración al respecto.
Obviando el ámbito competencial, ratione materiae, entre la Sección 4ª y la 2ª, habida cuenta de que la resolución trae causa de un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, el interés casacional queda delimitado a la siguiente cuestión: “si la entrega del Anexo informativo que contiene los derechos y obligaciones del obligado tributario en el momento de la inspección en el domicilio de la actividad económica, puede considerarse suficiente, para entender que el consentimiento prestado por el representante de la entidad es eficaz y carente de vicio, cuando en dicho Anexo no se informa que puede oponerse a la entrada administrativa”.
En apretadísima síntesis, la parte recurrente entendía que la entrega de ese anexo constituye un mero formalismo que no sirve de salvoconducto. El Abogado del Estado sostiene, al contrario, que la entrega del anexo junto con el acuerdo de inicio de actuaciones inspectoras supone un aquiescencia libre y consciente de sus derechos. Sin embargo, el Ministerio Fiscal aduce que el consentimiento del afectado debe hacerse en términos claros y precisos para que pueda saber que puede oponerse al mismo, por lo que considera que la casación ha de ser estimada y la sentencia impugnada ha de ser casada, porque expresamente no constaba su derecho a oponerse a la entrada.
La Sala expresa, preliminarmente, un reconocimiento sobre las dificultades para ofrecer una respuesta genérica, atendiendo a las circunstancias que en cada caso se pongan de manifiesto en el obligado tributario, atribuyéndole a la personalidad jurídica, al menos aparentemente, una mayor capacidad para consentir -“la suficiencia o no a estos efectos de la entrega del anexo informativo sobre los derechos y obligaciones del obligado tributario en el momento en que se persona la inspección en tributario, puede ser diferente según las circunstancias concurrentes en cada caso.”-.
Curiosa apreciación que parece incurrir en contradicción con una consolidada doctrina -cierto que referida al ámbito sancionador- que rechaza que la “experiencia”, la disposición de “suficientes medios” o la asistencia de “profesionales jurídicos” permitan presumir una conducta dolosa -esto es: “por el mero hecho de las especiales circunstancias que rodean al sujeto pasivo”-, que presuponga conocimiento y voluntad de realización.
Aquí aflora una duda: si no cabe acudir a las circunstancias del obligado para colegir una adecuada comprensión de los elementos de un tipo infractor, ¿por qué resultan suficientes para entender una relación de derechos incompleta -en la que no se menciona el de oponerse a la intromisión- presuponiéndole semejante capacidad al representante legal -asesorado por no especialistas -? La comparación puede resultar extravagante, pero habiendo consenso en que se trata de domicilios constitucionalmente protegidos, con los zarandeos que ha merecido esta apreciación en el ámbito de las personas jurídicas, al menos puede servir para orientar lo resbaladizo de la problemática ventilada en la sentencia de un papirotazo.
Ciertamente, tras un repaso por la noción del consentimiento “prestado con libertad, sin sombra de intimidación ni mediante la creación de situaciones que puedan inducir a error” la Sala lo reputa válido, mayormente porque en el anexo informativo figuraba que la intrusión en el domicilio, a falta de autorización judicial, solo cabía mediante el consentimiento del obligado tributario, resultando palmario “que si no se presta ese consentimiento la inspección tributaria no puede entrar, de modo que la mera oposición o incluso la pasividad impiden la entrada, pues el consentimiento para no adolecer de invalidez ha de ser expreso, libre, e informado. Y en el caso ventilado, el representante legal ha prestado consentimiento y firmado la diligencia que lo acredita”.
La cuestión es procelosa y admite contraste con lo expresado, v. gr., por el TC en la sentencia 54/2015, de 16 de marzo, en la que se afirma que el consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales del artículo 18 CE, de suerte que su eficacia permite la inmisión en el derecho a la intimidad, aclarando que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito -STC 209/2007, de 24 de septiembre-.
Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa, previa y completa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización, con el fin de evitar una quiebra de la conexión entre la intervención que se perpetra y el objetivo tolerado que se concede.
Parece desprenderse de la doctrina mencionada que se precisa una información luminosa y comprensible sobre el derecho a manifestar la oposición del obligado tributario a la intrusión con el fin de soslayar insuficiencias en la formación de su voluntad, sabiendo que la mera autorización administrativa en modo alguno habilita la entrada en los espacios físicos que constituyen el domicilio de la persona jurídica objeto de protección constitucional.
Por no mencionar, en fin, una eventual colisión entre la sentencia objeto de estas líneas con las cristalinas exigencias de la consolidada doctrina expresada en las SSTS de 10 de octubre de 2019 -Rec. núm. 2818/2017-, de 1 de octubre de 2020 -Rec. núm. 2966/2019-, de 23 de septiembre de 2021 -Rec. 2672/2020- y de 14 de octubre de 2022 -Rec. núm. 3410/2020-, dictadas por la Sección 2ª de la Sala Tercera en relación con una materia tan sensible e inidónea para, si se me permite la expresión, aceptar todas las cookies de una hojita menesterosa.
En la humilde opinión de un servidor, no se deben buscar cabezas de ganado a cualquier precio, caiga quién caiga o peti qui peti.
*Publicado en Iuris & Lex (El Economista), el 18 de noviembre de 2022.